陈兴良：互殴与防卫的界限

论法】陈兴良：互殴与防卫的界限 2015-11-12 陈兴良 法律博客

摘要：互殴与防卫之间存在着对立关系：互殴可以否定防卫，而防卫则需要排除互殴。在双方互相的对打中，先动手的一方一般属于侵害方，后动手的一方属于防卫方。但是，后动手一方的反击行为，在具有事先斗殴意图的情况下可以否定其行为的防卫性。如果是即时的反击行为，则可以认定其行为具有防卫性。在预期的侵害场合，具有积极的加害意思则否定行为的防卫性。如果是事先准备工具，在受到他人侵害的情况下利用事先准备的工具实施反击行为，则应当认定其行为具有防卫性。

文 | 陈兴良

来源 | 吴情树博士的法律博客

在正当防卫的讨论中，经常涉及互殴问题。可以说，互殴与防卫是对立的，两者之间存在着互相排斥的关系，即一个案件只要存在互殴，则在一般情况下排斥正当防卫的成立。反之，一个案件如欲成立正当防卫，则必先排除互殴。从这个意义上说，某些情况下是否存在互殴直接关系到正当防卫的成立与否。因此，互

殴就成为正当防卫成立的消极条件。本文以具有参考性的四个案例为线索，对面对他人侵害的反击行为，在何种情况下应当认定为防卫，在何种情况下应当认定为斗殴这一司法实践中迫切需要解决的问题，从刑法理论上加以探讨，以期进一步厘清互殴与防卫的关系。

一、“姜方平故意伤害案”：基于斗殴意图的反击行为，不能认定为防卫

互殴，亦称为互相斗殴。斗殴是我国古代刑法中的一个罪名。根据《唐律疏议》的规定，相争为斗，相击为殴。因此，斗殴是一种侵犯他人人身权利的犯罪行为，为法律所禁止。《唐律》对互相斗殴也作了专门的规定，其《斗讼篇》指出：“诸斗两相殴伤者，各随轻重，两论如律。”

由此可见，互相斗殴的双方都构成犯罪，各自承担刑事责任。在我国刑法中，对于斗殴行为规定了聚众斗殴罪。当然，聚众斗殴可以分为单方斗殴与双方斗殴。其中，双方斗殴属于互殴。如果是单个人的斗殴，只有在造成他人伤害的情况下，才能以故意伤害罪论处。

单个人之间的互殴，则视后果，分别定罪。应该说，在对互殴的法律规制上，我国刑法与古代法律之间并无根本的区分。

关于互殴，所争议者，主要在于是否排除正当防卫的问题。目前在我国司法实践中，正当防卫在定性上的争议大多与互殴相关。因此，正确地认定互殴就成为正当防卫认定中的一个重要问题。

在刑法理论上，互殴是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续的互相侵害的行为。因此，对于互殴主要是从不具有防卫意图的角度排除其防卫性。因为，从客观上看，互殴的双方都是对他方的殴打行为的反击，容易与正当防卫混为一谈。因此，只有主观上的不法侵害故意，才能将互殴行为从正当防卫中予以排除。这一思路当然是具有合理性的，然而，这里的不法侵害故意如何认定却是一个难题。如果不能解决这个问题，则势必会扩大或者限缩互殴的范围，从而影响正当防卫的正确认定。

互殴的核心是互相斗殴。尽管斗殴是互相的，但还是存在着谁先动手与谁后动手的区分。先动手的一方具

有对他方的人身侵害性，属于侵害行为，这是没有问题的；后动手的一方具有对他方侵害行为的防御性，属于反击行为。在一般情况下，反击行为构成正当防卫。那么，为什么在互殴的情况下，不能把后动手的一方的反击行为认定为防卫呢？实际上，在所有的正当防卫案件中，都存在先动手与后动手的情况，一般都是把先动手的一方认定为不法侵害，把后动手的一方认定为正当防卫。那么，这一认定思路为什么在互殴中失效了呢？

从主观上看，把先动手的一方的故意认定为是不法侵害的意图，这是没有疑问的。而后动手的一方的主观上为什么不是防卫的意图而也是斗殴的意图呢？对此，必须进行深入分析才能得出正确的结论。否则，就会在很大程度上混淆互殴与防卫的关系。

“姜方平故意伤害案”是一个涉及互殴与防卫区分的参考性案例，案情如下：

2001年7月15日晚，被告人姜方平得知与其有过纠纷的郑水良当日曾持铁棍在航埠镇莫家村姜金木家向其父姜良新挑衅后，便前往郑水良家滋事。因郑水良