日历天数为181天,后日历天数为184天,按照以上公式计算,他在当年应休假7天(折算后不足1整天的部分不享受年休假)。
另一种意见如浙江省规定:“计算职工累计工作时间的截止日,应以职工正式开始休假的前一日为准。”
特殊劳动关系人员应否有年假?
单位使用协保人员、内退人员、停薪留职人员、专业劳务公司输出人员等,是否也应为其提供带薪年休假待遇?
对此,一种意见认为,《企业职工带薪年休假实施办法》第二条规定:“中华人民共和国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位和与其建立劳动关系的职工,适用本办法。”只要用工单位未与上述人员建立劳动关系,就不必提供带薪年休假待遇。当然,双方另有协议的按照协议执行。
另一种意见认为,尽管上述人员未与用工单位建立劳动关系,但是形成了特殊劳动关系,而特殊劳动关系并不完全排除我国劳动法的适用,年休假待遇应该按照相关规定执行。如果没有强制性的规定,实际上上述人员不大可能享受带薪年休假,这显然有悖同工同酬的原则。 一般认为,劳务派遣员工原则上应向实际用工单位告假,因为根据《劳动合同法》第六十二条规定,实际用工单位应当履行的义务包括“提供与工作岗位相关的福利待遇”。另外,由于实际用工单位负责员工的考勤等工作,由实际用工单位安排年休假比较合理,也便于操作。但是对于这个问题,应当在用工三方的协议中约定清楚,有约定的按照约定执行。由此产生争议的,劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。
但是非全日制用工显然不属于带薪年休假实施范围,另外大多数意见认为,退休员工由于超过了法定工作年龄,一般也不应属于实施范围,可按双方订立的协议执行。 不同用人单位“连续工作”如何确定?
《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定,职工连续工作满12个月以上的,享受带薪年休假。但是,对于“连续工作满12个月”是否指在现单位要干满1年,原来对此意见并不统一。现人保部复函明确:《办法》第三条中的“职工连续工作满12个月以上”,既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形,也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。
这意味着职工只要曾经不间断地工作满12个月,或者不间断地从某单位到另一单位工作且合并计算的工作时间满12个月,如某员工在原单位连续工作了6个月,进入新单位后又连续工作了6个月,即符合享受带薪年休假的条件。
但是对于怎样才算“不间断地从某单位到另一单位工作”,目前仍然存在不同的理解。如果当中仅间断了一天算不算“连续工作”?现实生活中除非组织调动等原因,职工通过劳动力市场在不同的单位就业,工作时间上一般很难实现“无缝衔接”。
对此,一种意见认为,只要每月社保缴费不间断,即可视为“连续工作”,不同单位的工作时间可合并计算。如重庆市规定,只要在不同单位工作的间断时间不超过一个月,就可以合并计算为连续工作时间;超过的,其连续工作时间重新计算。
另一种意见认为,一个月内算连续,超过一个月就不算连续,这种规定并无法律依据。何况在本市的实际操作中,目前即使职工在离职的当月就到新单位工作,由于种种原因,其各项社保费也未必都能在当月缴入,所以这样操作极易引发矛盾和争议,本市的实施细则应有更为合理的办法。
“其他证明材料”如何采信?
年休假天数根据职工累计工作时间确定。据测算,累计工作满20年以上,当年只要在新单位工作满25天以上(12月7日前进新单位)就能享受年休假;累计工作满10年不满20年,当年只要在新单位工作时间满37天以上(11月24日前进新单位)就能享受年休假;累计工作满1年不满10年,当年只要在新单位工作满73天以上(10月20日前进新单位)就能享受年休假。但是这个“累计工作时间”,究竟应当根据什么来认定呢?
现人保部复函明确:《办法》第四条中的“累计工作时间”,包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间,以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间(视同工作期间)。职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定。
至于“其他具有法律效力的证明材料”究竟包括哪些范围,本市的实施细则应有进一步的规定。如四川规定除档案记载、社保缴费记录、劳动合同外,用人单位职工名册、职工以前工作单位书面证明等,也可作为计算累计工作时间的有效证明。浙江省的有关规定尽管没有列举“其他有效证明材料”,但是规定“对缺少档案材料的职工,应由职工提供在其他用人单位工作的有效证明,经用人单位调查核实后确定职工的累计工作时间。”苏州市法院系统的执行口径是“原则上应结合劳动手册、保险缴费等证据综合认定。”
但是很多单位大量使用外地劳动力,很多情况下还是通过中介机构使用外地劳动力,难以根据档案记载、单位缴纳社保费记录等确定其累计工作时间,对于其他证明材料更是难辨真伪,也不可能逐一调查核实。
对此,一种意见认为,地方的实施细则应明确规定,除档案、社保缴费证明等材料外,只有区县级以上政府部门出具的证明,用人单位才能予以采信,以确保“累计工作时间”的真实性。 另一种意见认为,相关证明材料不一定非得指定机构出具,操作中也可由职工本人签字承诺所提供材料的真实性,同时用人单位保留审核的权利,如发现其所提供的材料与实际相悖的,可作严重违纪处理。
不管怎么说,在用人单位人力资源有限的条件下,确定“累计工作时间”需有一个简便可行的办法。
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