48693家庭暴力的法律规制

暴力，其施暴主体主要是男性，笔者认为，基于法律平等保护的埋念，对女性施暴现象应给与足够重视，反家庭暴力不能走向女权主义的极端。虽然在夫妻之间，受害者主要是妻子，但并不意味着丈夫根本不会受到来自妻子的侵害，更不意味着私人领域中的男性不应予以保护。丈夫也存在被其妻施暴的现象，只不过这种案情更为隐秘，案发率极低而己。

家庭暴力包括发生在一般家庭成员中的暴力行为，除夫妻外，其施暴主体还可以是其他家庭成员。应注意的问题是，“家庭成员”在我国法律体系中一直是个模糊概念，只是在婚姻法和继承法中规定了一定范围内亲属的权利义务关系。笔者认为，虽然现代社会核心家庭越来越多，但大家庭仍大量存在，除一般家庭成员外，对共同生活的其他亲属间发生的暴力侵害行为，也应认定为家庭暴力，否则，在同样的私人领域就会出现法律的空白地带，有违法律平等保护的基本原则。因此，本文主张，或具有一定范围内的亲属关系、或存在共同生活的事实均可视为家庭成员，对家庭成员进行扩张解释有利于平等制裁施暴者、平等保护受害人。

（二）家庭暴力的施暴行为

1.身体暴力

反家庭暴力的理论和实践上对“家庭暴力包括身体暴力”均无异议，但对身体暴力的具体表现形式则存在认识和法律规定上的差异。国外学者研究认为身体暴力包括所有对身体的攻击行为，如：殴打、推操、打耳光、脚踢、使用工具攻击等。我国《适用婚姻法解释(一)》规定的“殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由”所指的只是严重身体暴力。笔者认为身体暴力应包括所有对身体的攻击、控制和虐待等行为，对此宜作概括性规定，身体暴力主要侵犯了被害人的生命健康权、人身自由权。 2.性暴力

夫妻之间的性暴力指在婚姻关系存续期间违反妻子的意愿，发生在夫妻之间的与性有关的暴力行为。夫妻之间的性暴力主要是指丈夫对妻子实施的强迫性行为。具体表现在以下方面：其一，妻子在经期、患病期间或因身心极度劳累、疲倦而拒绝丈夫的性要求，丈夫违背妻子的意愿，强行与妻子发生性行为；其二，当丈夫实施了侵害妻子的身体健康权、名誉权、财产权等侵权行为，妻子因感情

受到伤害而拒绝丈夫的要求，丈夫实施的强迫行为；其三，夫妻因感情不合而分居，在分居期间，丈夫强行与妻子发生性关系的行为；其四，在离婚诉讼过程中，或在一审法院的离婚判决书生效前，丈夫强行与妻子发生性关系的行为。 3.精神暴力

精神暴力是出于精神控制的需要，采用威胁、恐吓、骚扰、羞辱、贬低人格、精神折磨等手段，对被害人的心理和精神施加影响的行为。精神暴力侵犯了被害人健康权和平等人格权。人类健康新观念包括生理健康和心理健康，根据世界卫生组织健康新标准，“健康是身体上、精神上和社会适应上的良好状态而不仅仅是没有疾病和虚弱”。因此，精神暴力构成对被害人心理健康权的侵犯；精神暴力也直接或间接侵犯了被害人生理健康权，医学研究认为，精神长期处于紧张状态，会造成心跳加速、头疼、胃痛、失眠、偏头痛、皮疹，如果持续下去，会引致高血压、心脏病、哮喘恶性发作等；同时，精神暴力也侵犯了被害人平等人格权，无论私人领域还是公共领域，每个人作为独立的个体存在，都享有平等人格权，有维护自己名誉、尊严、内心安宁的权利，而威胁、侮辱、贬损人格等精神暴力就是对被害人人格权的侵犯。

三．我国反家庭暴力相关立法概况

（一）民事方面的立法概述

我国新《婚姻法》是反家庭暴力的重要立法，该法增加了反对家庭暴力的新内容，其中有相当多条文是防治家庭暴力的直接规定。在总则中，婚姻法坚持男女平等、婚姻自由、保护妇女、儿童、老人合法权益的原则，提出禁止家庭暴力、禁止家庭成员间的虐待和遗弃，倡导夫妻间相互尊重、家庭和睦与文明。在结婚、夫妻关系、父母子女关系、离婚等章节中，均有具体规定体现了总则要求，包括禁止干涉婚姻自由：夫妻双方有平等的人格自由，一方不得对他方加以限制或干涉：夫妻之间、父母与子女间负有扶养义务；禁止溺婴、。弃婴和其它残害婴儿的行为；继父母与继子女间不得虐待或歧视； 子女应当尊重父母的婚姻权利，不得干涉父母再婚以及婚后的生活；为维护子女利益，相应限制探视权的行使；将“实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员”作为感情破裂的法律事实，受害方亦

可提出损害赔偿等等。在“救助措施与法律责人”中，又有若干条款规定受害人求助途径和司法机关及基层组织应给予的法律支持和援助；同时，新《婚姻法》为家庭暴力犯罪受害人设定了自诉和公诉两条救济途径。

（二）刑事方面的立法概述

现行刑法并没有家庭暴力罪的罪名，对有关家庭暴力方面的犯罪很多情况是套用虐待罪、遗弃罪和伤害罪来制裁施暴者。虐待、遗弃等犯罪多以“情节恶劣”、“情节严重”为条件，伤害罪也必须是达到轻伤、重伤或致死的程度。在现实生活中，绝大多数的家庭暴力行为还达不到如此严重的程度。它们因还没有达到刑法规定的最低制裁标准而被排斥于刑事干预之外。这些因素都势必造成家庭暴力犯罪追诉率低的后果。

（三）诉讼方面的立法概述

对于家庭暴力案件缺乏特有的处理程序和证据规则。依据当前我国的诉讼制度，家庭暴力犯罪大多属自诉案件，而自诉案件采取的是谁主张，谁举证的举证制度。由于家庭暴力案件的特殊性，家庭暴力通常发生在家庭内部，具有经常性、隐蔽性的特点。举证难的事实，便在所难免。受害人由于举证负担过重，处于十分被动的状态，在客观上使大量施暴者无法得到应有的制裁。22这些规定不利于遏制家庭暴力犯罪行为、保护弱势群体的合法权益。

（四）行政法及其他相关法规

《治安管理处罚法》规定对尚不够刑事处罚而又侵犯他人人身权利的行为科以罚款或警告，包括“殴打他人，造成轻微伤害”的、“非法限制他人人身自由”的、“虐待家庭成员，受虐待人要求处理的”等等；《妇女权益保障法》规定了对侮辱妇女、非法限制妇女人身自由等行为的行政处罚或行政处分方法；23《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》等也有保障弱势群体合法权益的相应规定。虽然我们基本具备反家庭暴力的法律框架，但过于分散，内容原则，不便操作，又存在着严重的立法缺失，刑事处罚力度不够，再加上缺少及时有效的救助措施，不能有效预防和制止家庭暴力的发生，不能及时有效保护家庭暴力受害者。这说明在立法上我国对家庭暴力问题重视不够，为控制家庭暴力、保护家庭中的弱势群体，变革和整合反家庭暴力的法律体系势在必行。

四．我国反家庭暴力体系构建

（一）反家庭暴力体系中公权力介入

家庭暴力绝不是私人领域中的“家务事”，而是一个社会问题，其产生原因是错综复杂的，因此，遏制并消除家庭暴力也必须综合运用多种手段，尤其当道德、舆论等非强制力约束手段不能奏效时，公权力的介入就势在必行了。首先，家庭暴力的性质决定了公权力的介入。家庭暴力是一种违法行为，其是在家庭领域中对公权力的一种挑战， 理应受到公权力的规制。其次，家庭暴力的后果及影响必然要求公权力的介入。家庭暴力切实关系到家庭成员的人身安全，关系到社会的稳定，因此，国家绝不会纵容或宽恕此类的私人暴力行为。这必然要求国家适当运用公权力将家庭暴力纳入其管辖范围。再次，公权力的介入有着其他手段不可替代的优势。在遏制家庭暴力的诸多手段中，道德、舆论等手段在教育公众、制造宣传声势，提醒社会关注以及处理家庭暴力的一人一事上具有优势，但是，这些手段共同的缺陷是缺乏强制力保证其实施，对公众的行为没有普遍的约束力，可能一时有效，但不能从根本上遏制家庭暴力行为。而作为公权力的一个最为重要的特征，是它具有国家强制力；它的另一个特征，。是它具有普遍性，对全体社会成员都有约束力。可见，公权力的介入与其他手段相比，有着不可替代的优势，是遏制家庭暴力的有力武器。最后，公权力介入家庭暴力是国际社会发展的客观要求。家庭暴力是一个全球性的社会现象。

家庭是社会的基础组织形式，正是由千千万万个家庭构成了整体的社会。家庭与社会的不同之处在于，家庭由其成员间的亲情、血缘来维系。家庭的这一特点，使解决家庭暴力问题显得较为困难和复杂。在解决家庭暴力问题时，面临家庭隐私权与社会知情权之间的矛盾。一般情况下，家庭与家庭之间如同个人与个人之间，也存在隐私权：而社会知情权要求社会对发生于其中的一定的事实或事件有知晓、探知的权利。任何国家通过调整婚姻家庭关系和制定相关的法律法规，都必然会介入私人领域。因此，在解决家庭暴力问题时，衡量何种程度范围的家庭暴力己不属隐私权，社会对其干预但不致构成侵入私人生活领域并公开揭露私人生活的秘密，就显得尤为重要。暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪和侮辱罪的一部分被害人因羞于公开“家丑”而不能寻求有效的救济途径。与此相类似地，未构