国际私法考试要点

他便天真地借助于法则的词语结构来实现物法和人法的区分。

巴托鲁斯作为国际私法开拓者的成就。因为正是他首先抓住了法律的域内域外效力这一法律冲突的根本点，也正是他第一个把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的侧面来进行探讨。他反对过去那种在法律适用上的极端属地主义，并提出了新的属人主义路线。所以，不少西方学者称巴托鲁斯为“国际私法之父” 。 二、法国的法则区别说 杜摩兰的“意思自治”原则 达让特莱的“绝对属地主义” 三、荷兰的法则区别说 胡伯三原则

(1) 任何主权者的法律必须在其境内行使，并且约束其臣民，而在境外则无效；(2) 凡居住在其境内的，包括常住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民；(3) 如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它们在内国境内保持其效力，只要这样做不致损害内国及其臣民的权利或利益。 这三项原则的提出，实际上把普遍主义的观点完全推翻了，并把国际私法纳入了特殊主义——国家主义的轨道。

四、新法兰西学派与法国民法典

佛罗兰(Froland)、波利诺(Louis Boullenois)和波依尔(John Bouhier)是当时法国的三大法学家。尽管他们仍囿于法则区别说，但均力主扩大“人之法则”的适用范围，赞成法律应具有域外效力。佛罗兰和波利诺认为混合法则基本上是人法波依尔亦主张，一个法则是人法或物法发生疑问时，应视为人法。

《法国民法典》吸收了新法兰西学派的诸家学说，在第3条中对国际私法问题作了规定，该条共3款，包含了三项原则：(1) “凡居住在法国领土上的居民应遵守治安法律”(第1款)，强调有关“治安法律”是绝对的属地法，凡在法国境内的一切人，不论是内国人还是外国人，都可以对他们强制施行；(2) “不动产，即使属外国人所有，仍适用法国法律”(第2款) ；(3) “有关个人身份及享受权利的能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同”(第3款) 。

1804年《法国民法典》的编纂，特别是该法典第3条所确定的三大原则有划时代的重大意义，主要表现在：(1) 国际私法作用领域的扩大。 (2) 本国法主义的诞生。 (3) 成文的国际私法规范的确立。其所确立的三项原则，既是自巴托鲁斯起五百年法则区别说研究成果的立法表现，同时也宣告国际私法从此告别了法则区别说时代而进入了新的历史发展时期。 第三节 近代国际私法 一、萨维尼

萨维尼的主要著作是发表于1849年的《现代罗马法体系》。该书共八卷，最后一卷《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》)专论国际私法并创立了著名的“法律关系本座说”。法律关系本座说的提出，把国际私法推进到一个新阶段，从而使萨氏被喻为“近代国际私法之父”。

萨维尼提出，为了便于国际交往和减少其法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。主张从法律关系本身的性质来探讨其“本座”(seat)所在地，并且适用该“本座”地法，而不应拘泥于其是否为外国的法律。再次，他还分别就身份、物权、债权、继承、家庭等法律关系讨论了它们的“本座”或“本座法”(“地域法”)之所在。

萨维尼的主要历史功绩：首先，他在分析与探寻各种法律关系的本座所在时，主要是从法律关系的“重心”以及与法律关系存在最密切最重要的联系出发的。第二，他终结了存在数百年的法则区别说，并且开创了一条法律选择的新路子。第三，他使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义——国家主义的影响下解放出来，重新回复到普遍主义——国际主义的轨道上。 【思考】如何理解：“许多学者曾指出，萨维尼的本座说理论是和自由贸易的需要相配合的。” 二、斯托雷

他在《冲突法评论》中也提出了类似于胡伯三原则的三项原则。

斯托雷的学说与胡伯三原则的不同之处则在于，他的第三项原则明确把“国际礼让”表述为一种国内法上的规定，从而完全否认国际礼让是习惯国际法加予国家的一种义务。

在理论体系上，斯托雷的学说并未对欧洲造成多大影响。但在方法论上，却与欧洲大陆的法则区别说学者们的思辨方法迥然不同，他把他的学说建立在分析美国州际法律冲突的丰富判例的基础之上。所以德国的萨维尼对他的著作中采用的实证方法作了很高的评价。 五、当代国际社会国际私法的发展趋势

(一) 国际私法范围的扩大与内容的不断丰富

(二) 国际私法的国际法因素不断增强，国际民商秩序逐渐得以强调 (三) 国际私法趋同化倾向不断加强，比较国际私法迅速发展 (四) 对传统冲突法及其学说改造的深化 (五) 国际私法的国内法典日渐增多 第五节 统一国际私法立法史 一、国际私法统一化的概念

由于对国际私法这一概念的含义理解不同，对“国际私法的统一化”的含义的理解也有所不同。

第一种观点认为国际私法的国际统一只涉及冲突法领域，但经过这种统一的国际私法仍包括冲突规范、法院管辖权规范和关于法院判决的承认与执行的规范。海牙国际私法会议即取这种立场。

第二种观点如罗马国际统一私法协会以及联合国国际贸易法委员会等则致力于“实体私法”的国际统一。 第三种观点则认为，统一国际私法应作广义的理解，它既包括对传统国际私法(即冲突法和某些国际民事诉讼法)的统一，也包括对实体民商法的国际统一。 二、统一国际私法的国际组织及其成就

（一）海牙国际私法会议(Hague Conference on Private International law；http://www.hcch.net) （二）国际联盟和联合国(http://www.un.org)

（三）罗马“国际统一私法协会”(UNIDROIT, International Institute for the Unification of Private Law；http://www.unidroit.org)

（四）联合国国际贸易法委员会(United Nations Commission on International Trade Law；http://www.uncitral.org) 三、当代国际私法统一工作的特点

第六节 中国国际私法的历史一、中国国际私法立法史 （一）封建时期 唐【永徽律】“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。” （二）北洋军阀时期

1918年颁布了中国历史上第一部国际私法立法——《法律适用条例》。该条例共7章27条，与同期资本主义国家的国际私法单行法规相比，是条文最多、内容最详尽的立法之一。后来蒋介石的南京国民政府于1927年命令暂准援用1918年《法律适用条例》，直至1953年台湾当局颁布新的国际私法法规。 （三）新中国时期

中国国际私法立法已初具规模，渐成体系： 1.规定外国人民事法律地位方面。 2.冲突法方面。

3.国际民事诉讼方面。

4.国际商事仲裁制度方面。

（四）中国国际私法立法的缺陷

1．未能改变在不同的单行法中分散规定国际私法规范的立法方法，因而国际私法的立法不集中、不系统，与当代国际私法法典化趋势不相适应。

2．已有的国际私法立法中不少规定本身的科学性欠缺，可操作性较差。如《民法通则》只讲了“不动产物权，适用不动产所在地法律”，对动产物权却未置一辞。

3．未能充分调动国际私法学界的力量，顾此失彼的现象常有所见。 二、中国国际私法学说史 （一）唐朝－清朝

根据现有史料，直至清末光绪年间中国才出现国际私法书籍。 （二）民国事情

中国出版的国际私法书籍逐渐增多。 三）新中国时期

1.1985年召开第一次全国性国际私法研讨会，年底，学者参加了全国人大常务委员会召开的《民法通则》草案的最后一次专家讨论会。

2、20世纪80年代初以来，国际私法学界一些学者专家还就国家的几个重大的涉外民事争议案件或向国家有关主管部门提供了极有价值的咨询意见，或发表了一些学术论文，发挥了法学理论研究为国家现代化建设服务的作用。

3、出版了不少具有较高水平的国际私法学术专著和译著、高等学校教材和参考资料集以及案例汇编，公开

发表的具有创见的学术论文也日益增多。

4、形成了中国的国际私法学理论的不同学派，国际私法研究呈现出百家争鸣的局面。同时陆续出现了具有原创性的理论和学术观点。

4.《中华人民共和国国际私法示范法》的拟定和公开出版，表明中国对国际私法立法的探讨跨出了重要的一步。

5、全国性的国际私法学术交流活动自1980开始，从未间断。1987年10月全国国际私法教学研讨会和国际经济法教学研讨会同时在武汉大学召开，会上正式成立了中国国际私法研究会(而后改名为学会)。每年编辑出版一部《中国国际私法与比较法年刊》。 第二编 冲突法的基本制度 第三章 冲突规范

本章是对冲突法的基本概念和基本理论的阐述，内容是国际私法所特有的，是教材的重点章，每节内容都应耐心、仔细学习。

第一节 冲突规范的概念、结构和特点 一、冲突规范的概念

冲突规范(conflict rules)是指处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系(或均对该民事关系主张“立法管辖权”)的情况下，指定应该适用其中哪一国法律作为准据法的规范。 二、 冲突规范的结构

冲突规范由“范围”(category)、“准据法(lex causae、applicable law)或系属(attribution)”二部分组成。 以“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法”、“人的能力适用其属人法”、“物权适用物之所在地法”这些冲突规范为例，其中“侵权行为的损害赔偿”、“人的能力”、“物权”是冲突规范的“范围”，“侵权行为地法”、“属人法”、“物之所在地法”是“准据法或系属”。 民法通则 第八章 涉外民事关系的法律适用

第一百四十二条 涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。 ??

第一百四十三条 中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。 第一百四十四条 不动产的所有权，适用不动产所在地法律。

第一百四十五条 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。 涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。 第一百四十六条 侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。

中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。 第一百四十七条 中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。

第一百四十八条 扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。 第一百四十九条 遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。 三、冲突规范的特点

第一，冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。 第二，冲突规范不同于一般实体法规范。

第三，冲突规范不同于一般的程序法规范。 第二节 连结点

一、连结点的概念和法律意义 （一）概念

连结点(connecting points， point of contact)，又称连结因素(connecting factors)，它是指冲突规范就范围中所要解决的问题指定应适用何国法律所依据的一种事实因素。 （二）法律意义 【问题1】“当事人的自主选择”及“与案件和当事人具有最密切的联系”能否作为一种连结点？二、连结点的分类

（一）客观连结点和主观连结点

（二）静态连结点(constant point of contact)和动态连结点(variable point of contact) （三）单纯的事实和法律概念。 三、连结点的选择

（一） 连结点的选择不是一成不变的，而是随着客观情况的变化而变化的

（二）一个新的连结点的形成与发展是有客观根据的，是与国际经济活动的发展密切相连的 四、连接点的软化处理

（一）用灵活开放性的连结点取代传统冲突规范中僵固的封闭性的连结点 （二）增加连结点的数量从而增加可供选择的法律

（三）对同类法律关系进行划分依其不同性质规定不同连结点

（四）对于一个法律关系的不同方面进行分割分别采用不同的连结点

五、互联网的应用对传统连结点提出的挑战在传统冲突规范中扮演着重要角色的与地域因素和空间场所有关的连结点，在网络空间中并无太大的实际意义。对于如何确定互联网案件的准据法，一些学者曾试图提出解决方案。但总的来说，这还是一个正在探索的领域。 六、连结点的冲突

对于同一性质的法律关系，各国即使规定同一个指引准据法的连结点，但赋予该连结点的含义可能是不尽相同的，因而提出了究竟应依哪一国的法律观点和法律概念进行解释的问题。

一般说来，连结点究竟在何处，原则上都是依法院地法的概念进行解释的，但有三个例外。 第三节 冲突规范的类型 一、单边冲突规范

单边冲突规范(unilateral conflict rules)是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。

例如，1804年《法国民法典》第3条中规定的“不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法”与“关于个人身份与法律上的能力的规定，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦然”等单边冲突规范是最早的成文法形式的单边冲突规范。 二、双边冲突规范

双边冲突规范(bilateral conflict rules, allsided conflict rules)并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，而只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点，表明什么问题应适用何地法律，至于准据法是内国法还是外国法，取决于连结点在内国还是某外国。 例如“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法”，就是双边冲突规范。 三、重叠性冲突规范

重叠性冲突规范(double rules for regulating the conflict of laws)是指对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或两个以上连结点所指向国家的法律的冲突规范。

例如，1902年海牙《离婚及别居法律冲突与管辖权冲突公约》第2条规定：“离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。”

四、选择性冲突规范

选择性冲突规范(choice rules for regulating the conflict of laws)也包含两个或两个以上的连结点，但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。 （一）无条件的选择性冲突规范

例如，1995年《意大利国际私法制度改革法》第28条规定：“就结婚形式而言，如依婚姻举行地法，或依婚姻举行时夫妻任一方的本国法，或依婚姻举行时夫妻双方共同居住地法，被认为有效，则该婚姻形式被认为有效。”

（二）有条件的选择性冲突规范

如1984年《秘鲁民法典》第2083条规定，婚姻中子女地位的确认，适用婚姻举行地法或子女出生时的婚姻住所地法，视其中哪一法律最有利于子女的准正而定。 五、进一步的说明

第一，在实践中，之所以发展出多种类型的冲突规范，完全是由于国家处理不同涉外民事关系需要采取不同的政策。

第二，在当前的国际私法立法中，采用双边冲突规范尤其是选择适用准据法的冲突规范的比例明显升高。 第三，为了适应国家处理不同性质法律关系的政策需要，有时还可把几种基本类型的冲突规范结合在一