醉酒驾驶行为“出罪”问题探讨
任志中 周蔚*
[摘 要] 《刑法修正案（八）》规定醉酒驾驶行为构成危险驾驶罪，通说观点认为，醉酒驾驶犯罪是抽象危险犯，即行为人一旦实施醉酒驾驶行为就构成危险驾驶罪。醉酒驾驶行为是否应当一律入罪，存在“一律入罪说”与“区别对待说”之争。根据抽象危险犯的理论，醉酒驾驶行为一旦实施就存在危险，但是这种危险是立法拟制所规定的危险。作为法律推定是允许反驳的，如果行为人能够证实醉酒驾驶行为无社会危害性或者社会危害性显著轻微，就应当否定这种推定并作“出罪”处理。罪刑法定原则禁止非法入罪，对表面上符合犯罪构成但并无犯罪性的醉酒驾驶行为予以“出罪”也是罪刑法定原则的应有之义。当出现醉酒驾驶行为符合刑事违法性但无社会危害性时，为了实现个案公正，司法机关应当不认定该行为构成危险驾驶罪。犯罪阻却事由降低了行为不法与责任的程度而使其不具有刑事可罚性，当醉酒驾驶行为存在犯罪阻却事由时也应当作“出罪”处理。总之，当醉酒驾驶行为无社会危害性或者社会危害性显著轻微，就不应认定为危险驾驶罪。对醉酒驾驶行为应当区别，不断完善醉酒驾驶行为的“出罪”处理，建议通过出台司法解释规范醉酒驾驶行为的出罪问题。
一、思考的起点：醉酒驾驶行为是否必须一律入罪？ 《刑法修正案（八）》规定，在道路上醉酒驾驶机动车的，构成危险驾驶罪。《刑法修正案（八）》施行以来，全国掀起了运用刑罚打击醉驾的热潮；许多司法机关都对媒体宣称，“醉驾一律入罪”。但是，也有人提出“醉驾不必一律入罪”（也称“区别对待说”），即对醉酒驾驶行为要区别对待，??如果“醉驾”行为符合刑法总则第13条的“情节显著轻微危害不大的”规定，不以犯罪论处。①该观点提出后，遭到了蜂拥而至的反对，公安机关和检察机关也不约而同地发出反对的声音。②理论界也存在着针锋相对的观点。争论的结果呈现出“一边倒”的态势，绝大多数人认为醉酒驾驶行为一律应当入罪（可
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任志中，法学博士，南京市中级人民法院审监二庭副庭长；周蔚，南京审计学院法学院副教授。
称之“一律入罪说”）。这场争论似乎是民意的胜利。但是，面对国民的狂热欢呼声，笔者怎么也高兴不起来，反而感到十分的担忧。因为，定罪处刑是一门法律科学而不是一种生活常识，它需要的是科学、理性和冷静，而不是情绪、感性与狂热。立法与司法都应当尊重民意，同时还必须运用理性的理论知识和科学的司法技能正确引导民意，避免狂热的民意迷失方向。
醉酒驾驶必须一律入罪吗？从法条的表面文义上看的确如此，但是机械地执行法律规定也会造成司法的不公。例如，对为逃命、为抢险救灾、为送亲友到医院急救，不得已而醉酒驾驶的行为，依“一律入罪说”统统定罪判刑。这样的司法公正吗？这样的结果国民认可吗？“区别对待说”与“一律入罪说”之争的背后隐藏着诸多值得我们深思的问题，厘清孰是孰非，对刑事司法意义十分重大。
二、抽象危险犯理论为醉酒驾驶行为“出罪”提供了理论根据 抽象危险犯罪，是指一种典型危险的举止行为被作为犯罪而处于刑罚之下，不需要在具体案件中出现一种危险的结果。③抽象危险性理论是德日刑法学的通说，建立在抽象危险的拟制性基础之上。例如，德国学者认为，抽象危险犯是指，对于有典型危险的行为本身，即以刑罚对付，不需要具体个案上有危险结果的出现。预防具体危险与实害只是立法上的动机，即使没有具体危险与实害，也无碍于构成要件的实现。④抽象危险犯的规范特征是，危险不是该犯罪构成的要件，而是该行为可罚的实质违法的根据。⑤换言之，构成抽象危险犯不需要有危险状态的出现，只要类型化的危险行为一出现，就推定抽象危险状态就随之而存在，不需要司法者的具体认定。抽象危险犯中的危险是一种立法拟制，它是立法者根据社会的共同经验，将社会通念认为具有危险性的行为，通过立法拟制直接推定其具有危险性。所以，可以认为抽象的危险与行为是一体的，有特定的行为就有立法拟
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制的危险，刑法就可以介入进行处罚。
但是，不少学者对抽象危险性理论持反对态度。例如，德国学者考夫曼从维护罪责原则的立场上出发，认为抽象危险犯赖以成立的一般危险性作为被立法者所推测的危险，在个案中确无危险的情形下仍然成立犯罪有悖于罪责原则。⑥面对反对者的指责，主张“抽象危险犯危险拟制说”的学者在坚持抽象危险为立法者拟制的基本原则的前提下，提出了一些限定抽象危险犯可罚性的观点。例如，有的德国学者提出，应当在具体的案件中允许对“无危险性进行相反的证明”。即在具体的个案上，以不危险的反证去节制可罚性。有的德国学者指出，如果有确凿的证据证明符合构成要件的行为完全不会引发哪怕抽象的危险，根据法益保护理论，这样的行为当然是不可罚的。⑦显然，德国学者们肯定在特殊情况下，可以对符合犯罪构成要件但不具有抽象危险的行为作“出罪”处理。
醉酒驾驶犯罪是抽象危险犯已成为我国刑法学界的通说。目前我国司法机关也都是按照“醉酒驾驶一律入罪”而不需要另外考虑情节和后果来执行法律规定。但是，笔者认为，“一律入罪论”如同德国的“抽象危险拟制说”理论一样，同样面临在个案中无立法拟制危险存在的醉酒驾驶行为仍然成立犯罪，有悖罪责原则的缺陷。在这个问题上，德国学者看到了“抽象危险拟制说”存在的缺陷并对它进行了修正，即在承认立法拟制危险的同时，认为有必要通过司法者的解释将那些形式上符合抽象危险犯构成要件但实质上无危险性或者危险性极小的行为，排除在犯罪圈之外，不予处罚。例如，雅科布斯认为，“在一个举止行为‘没有后果和从其他方面看，完全不危险或者
⑧仅仅具有有限的危险’时，这种刑事惩罚就不具有合理根据。”因此，
更加成熟的、经过修正的“抽象危险拟制说”理论为“醉酒驾驶不必一律入罪”提供了理论基础。在醉酒驾驶中，立法者通过对社会生活
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经验的提炼，发现醉酒驾驶行为本身就具有造成特定危险的高度可能性，因此在立法上推定该类行为一经发生就可能使公共交通安全处于危险状态，就构成危险驾驶罪。根据证明责任原理，法律推定是允许反驳的。⑨立法上对醉酒驾驶行为具有社会危害性是一种法律推定，但它并不否认司法者在个案中考察具体行为是否客观上存在这种立法拟制的社会危害性，当然更不否定行为人提供证据反驳该法律推定。如果醉酒驾驶行为在具体案件中的社会危害性很小或者没有社会危害性，就应当作“出罪”处理，从而实现形式违法性与实质违法性的统一，防止个案不公现象的发生。
但是，有学者认为，抽象危险犯的理论根据不足以支持“区别对待说”的成立。理由是：“从危险犯的理论来看，如果危险驾驶罪是抽象危险犯，那么就意味着在立法层面只要醉驾就一律构成犯罪，
⑩而在司法层面司法者无需对危险驾驶的危险作个案性的具体判断。”
笔者认为，上述观点犯下了如下的错误：第一，它将抽象危险犯立法拟制的社会危害性绝对化，不允许行为人对该法律拟制提供证据进行反驳，剥夺了其辩护权，违背了法治的要求。第二，抽象危险犯通过立法拟制推定只要符合犯罪构成要件的行为一律具有社会危害性，然而通说理论均允许对法律推定进行反驳，若有充分证据证实法律推定与客观事实不符的，可以否定法律推定。所以，在抽象危险犯中，把抽象危险解释为不容许反证的做法与罪刑法定原则和实质法治原则均是相冲突的。
三、形式合理性与实质合理性的紧张关系是醉酒驾驶行为存在“出罪”可能性的必然结果
我国刑法通说理论认为，行为的严重社会危害性是刑事违法性的前提，刑事违法性是行为的严重社会危害性在刑事法律上的表现。严重的社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的，是由行为的
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