严重社会危害性所决定的。11因此，在我国刑法中社会危害性与刑事违法性的关系，就是实质违法性与形式违法性的关系。传统刑法理论认为，社会危害性与刑事违法性是统一的。社会危害性评价只在立法判断中起作用而已经完全融入法定犯罪构成要件之中，所以司法者只需要依据法律的规定判断行为是否符合犯罪构成要件即可，凡是具备刑事违法性的行为就是犯罪，社会危害性评价在司法判断中没有存在的必要。但是，刑事违法性并不是我国犯罪构成的全部内容，存在于犯罪客体内的社会危害性的内容通常无法全部被法律条文规定。所以，不能以行为具有刑事违法性就简单地认定该行为构成犯罪，还必须经过社会危害性标准的检验才完成判断它是否符合犯罪构成全部要件。
刑事违法性与严重的社会危害性在绝大多数情况下两者是相一致，即绝大多符合法律条文规定的行为都具有严重的社会危害性，但是个别情况下两者呈现出分离的状态（如图所示）。刑事违法性与社
会危害性（形式合理性与实质合理性）的紧张关系表现为两种情况：（1）某一行为具有社会危害性，但刑法没有明文规定其为犯罪。（2）行为形式上具有刑事违法性却没有社会危害性。在前一种冲突中，“某一行为具有社会危害性，但法律并未明文规定为犯罪的情况下，即实质合理性与形式合理性发生冲突的情况下，根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，形式合理性是唯一的选择。”12所以，入罪应当以形式合理性为标准。在后一种冲突中，如果仍然坚持形式合理性，必须一律入罪，但是这种情况下作有罪处理会造成个案的不公，有违实质
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正义的要求。因此，出罪不能以形式合理性为标准，应当以实质合理性为标准。某一行为虽然法律明文规定为犯罪，但其社会危害性很小或者无社会危害性，就应当作“出罪”处理。
陈兴良教授指出，在犯罪构成中，仅有形式判断是不够的，实质判断也是不可或缺的。13确实如此！刑法分则条文所规定的罪状，实际上是对具体犯罪类型的描述，或者说，其描述的是类型化的法益侵害事实。14立法者将某一类行为规定为犯罪就是犯罪行为类型化的过程。由于认识能力、语言文字本身的不周延性等问题的局限，立法者不可能精准地、清晰明确地作出罪与非罪的划分。犯罪类型化的结果必然导致类型化的边界具有一定程度的开放性和模糊性。犯罪类型化的核心部分是清晰的，具有形式合理性就当然就有实质合理性，但是其边界总有一些行为游离在罪与非罪的边缘，甚至表面上具有形式合理性但并无社会危害性或者较小。例如，醉酒程度很低的驾校学员在车流量极小、人流量极少的路段由教练指导慢速（30码以内）驾车行驶一小段的行为；在车流量较小，人流量极少的地下车库，醉酒者为将汽车停入车位而倒行极短距离的行为15等等。犯罪类型化的特点决定了，司法者在符合罪刑法定原则的前提下可以实行司法上的非犯罪化，即把罪与非罪的灰色地带的部分内容划在犯罪圈之外。实质判断标准就是这种司法非犯罪化必不可缺少的手段。有的学者主张，“将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域”。16有学者担心，“如果对社会危害性判断的功能不加以限制，就会强化社会危害性的入罪功能，从而形成对法治的破坏”。17这种担心不无道理，但是，如果抛弃社会危害性标准，又以何物作为实质性判断标准呢？我们不能因噎废食，虽然社会危害性标准存在明显的副作用，但是若能消除这种副作用那么又有什么理由拒绝实质合理性（社会危害性）标准呢？倘若在刑事违法性（形式合理性）的判断中就纳入社会危害性（实质合理性）
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并将它作为入罪的根据，社会危害性确实可能成为破坏罪刑法定原则的帮凶；但是，在刑事违法性的判断中禁止纳入社会危害性标准，就取消了它成为这种帮凶的机会，在司法过程中社会危害性就丧失了入罪的功能，它只有在实质合理性判断阶段才有发挥“出罪”功能的机会。所以，社会危害性作为犯罪的判断标准只要运用得当它就不是破坏法治的“洪水猛兽”，而是实现实质公正，防止刑法侵犯人权的利器。
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在司法实践中，法官并不是“宣告及说出法律的嘴巴”而是“不
断完善法律的脑袋”。判断醉酒驾驶行为是否构成犯罪不可能只依据法律条文进行比对，要用社会危害性标准作出实质性的判断，否则就会得出“醉酒者发动车子就算犯罪”19的错误结论。司法者必须清楚地认识到，具有较大的社会危害性是犯罪的本质特征，正如“法无明文规定不为罪”一样，没有社会危害性就没有犯罪。“在进行构成要件的判断时，必须时时以行为是否达到应该受处罚的严重程度的社会危害性为出发点，对犯罪构成要件进行解释，以将不值得刑罚处罚的行为排除在犯罪的范围之外。”20所以，当醉酒驾驶行为具有刑事违法性却实质没有社会危害性或者社会危害性显著轻微时，司法者不能漠视个案的公正而机械执法；相反，应当运用《刑法》13条的“但书”条款，积极追求实质公正，作出“出罪”处理。
总之，如果说形式合理性标准是入罪的判断标准，那么实质合理性标准就是出罪的评判标准，《刑法》第13条“但书”条款就是“出罪”的法律依据。只有如此，才能在入罪和出罪两个方面杜绝国家权力侵害公民人权的可能，才能实现实质法治的要求。
四、醉酒驾驶行为“出罪”是罪刑法定原则的必然要求 罪刑法定原则作为现代刑法最重要的原则，任何一个刑事法律的规范性设计与现实结论的得出，如果违背罪刑法定原则，则注定只
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有被唾弃的命运。21所以有必要以罪刑法定原则为指南对“区别对待说”的合理性进行考察。首先要考虑的问题是：某些表面上符合犯罪构成的行为因其无社会危害性不能认定为犯罪，但是刑法并未明文规定对这类行为可不以犯罪处理，是否与罪刑法定原则相冲突呢？
罪刑法定原则的宗旨在于突出刑法的人权保障机能，限制司法机关的入罪权、施刑权，其核心内容为“法无明文规定不为罪”。正如布什总统所言，国家是最有能力和机会伤害国民的组织，为了国民的利益必须将国家关进笼子里，这个笼子就是法律。22罪刑法定原则就是一个法律的笼子，其作用在于约束国家的刑罚权，防止非法入罪，保障无罪的人不被追究刑事责任。如果行为只是表面上符合犯罪构成要件，但其没有社会危害性或者社会危害性显著轻微，那么该行为就不是真正意义上的犯罪，就不应该被追究刑事责任，根据罪刑法定原则的要求，司法者就有义务对它作“出罪”处理。罪刑法定原则不禁止有利于行为人的事后法和类推解释，其目的就为了保障人权。基于同样的目的，对表面上符合犯罪构成但实质上并无犯罪性的行为予以“出罪”也是罪刑法定原则的应有之义。在这个问题上，陈兴良教授也指出，“如果法律虽然将某一行为规定为犯罪，但在某一案件中，该行为并无实质上的法益侵害性，对这一行为不认定为犯罪，这并不违反罪刑法定原则。”23所以，“区别对待说”与罪刑法定原则的要求相契合，与罪刑法定原则的价值追求相一致。
“一律入罪说”认为，罪刑法定原则的首要特征就是“明确性”，在“危险驾驶罪”已经对什么是罪与刑都明确无误的通过罪状与法定刑进行了确立之后，根据其“明确性”内容进行的操作理应是罪刑法定原则的应有之义。24在此问题上，“一律入罪说”的核心观念是罪刑法定原则不但包括“法无明文规定不为罪”的内容，还包括“法律有规定应处罚”的内容。其理论根源是，依据我国《刑法》第3条的规
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