定，罪刑法定原则可以分为积极的罪刑法定原则和消极的罪刑法定原则。前者要求“法有明文规定应处罚”，即对于法律明文规定为犯罪的必须定罪处刑，不得违反刑法的规定任意宽纵罪犯；后者是指“法无明文规定不为罪”。25从表面上看，“一律入罪说”似乎也获得了罪刑法定原则的支持，但是，如此理解罪刑法定原则是大错而特错的！因为，刑法的存在本身就是为了惩罚犯罪、预防犯罪，倘若认为“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”是罪刑法定原则的内容，这便意味着只要存在刑法,就存在罪刑法定原则。这不仅是违背事实的，也是违背逻辑的。26所以，罪刑法定原则并不包括“法律有明文规定应处罚”的内容，积极的罪刑法定原则在罪刑法定原则理论中没有生存的空间。如果对表面上符合犯罪构成却无犯罪性的行为拒绝“出罪”，那么实际上就是对公民人权的侵犯，当然也不为罪刑法定原则所容。
以罪刑法定原则为理由反对“区别对待说”是不可取的。正如陈兴良教授所言，“罪刑法定只是限制法官对法无明文规定的行为入罪，但并不限制法官对法有明文规定的行为出罪”。27而且，从罪刑法定原则肩负“保障人权”的功能来看，“一律入罪论”也是与罪刑法定原则的本义相悖的。所以，在醉酒驾驶的“出罪”处理问题上，罪刑法定原则并不能为“一律入罪说”提供理论支持，相反它为“区别对待说”提供了坚实的理论基础。
五、犯罪阻却事由为醉酒驾驶行为“出罪”提供了特别通道 犯罪阻却事由按照法律是否明文规定可分为法定阻却事由和超法规违法阻却事由。免责事由是由于降低了行为不法与责任的程度而使其不具有刑事可罚性。28犯罪阻却事由的存在，为司法机关进行非犯罪化（“出罪”）活动提供了依据。
（一）法定阻却事由为醉酒驾驶行为的“出罪”提供了法律依
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据
从实质违法性的角度来考虑，犯罪行为是侵害法益的行为。从形式违法性的角度来考虑，犯罪行为是违反了刑法的禁止性的行为。但是，刑法对于禁止的行为总是有例外，或者说规则都有例外。29某些行为尽管它符合犯罪构成的全部要件，但是仍然是不可处罚的，因为法律在具备某种特定前提时，对这些行为不进行刑事责任谴责。这些特定前提，刑法称为免责事由。30一般情况下，刑法对免责事由均作出了明确的规定，例如我国刑法对正当防卫、紧急避险等行为明确规定不负刑事责任。免责的紧急避险是指在无法以其他方式避免的危险情况下，为了自己或者救护亲友而实施的刑法所禁止的行为。31其实，在醉酒驾驶中也存在因法定免责事由而予以出罪的情形。例如，甲酒后被乙等人持刀追砍，逃跑中甲抢过他人的摩托车并驾车逃离现场。不久，甲因酒驾被交警查获，经检测，构成醉酒驾驶。显然甲醉酒驾驶的行为完全符合危险驾驶罪的法律条文规定，但是甲因紧急避险而醉酒驾驶故可不认定是犯罪。另外，缺乏违法性认识的可能性也可以成为有责性阻却事由。如果行为主体不可能认识到自己的行为是刑法禁止的行为而实施时，就不能对行为主体进行非难。32例如，行为人饮酒后用仪器测试其血液酒精浓度未达到醉酒标准，而驾驶汽车被查处，经抽血检测，构成醉酒驾驶。此案中，行为人缺乏违法性认识的可能性因而具备责任阻却事由不能认定为犯罪，应作“出罪”处理。免责事由出现使得某种具体行为的社会危害性程度降低为零或者很小，因而它不符合犯罪的实质要件——严重的社会危害性，所以应当作出“出罪”的处理。
（二）超法规阻却事由为醉酒驾驶行为的“出罪”提供了特殊的渠道
超法规犯罪阻却事由增强了实质审查的出罪功能，“确立的是一
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种以有利于被告为价值取向的实质评价标准。”对行为进行社会危害
性的实质审查，其目的在于判断是否有犯罪阻却事由存在，充分发挥社会危害性的出罪功能，实现司法的实质公正。原本存在犯罪阻却事由，但刑法没有明文规定这些事由，使得具备这些事由的行为，也符合犯罪成立条件。司法机关考虑到了犯罪阻却事由，而进行非犯罪化。
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回到醉酒驾驶的问题上，由于一些超法规阻却事由的存在，使得某
些醉酒驾驶行为表面上符合醉酒驾驶犯罪的构成要件，但实质上不具有社会危害性或者社会危害性明显较小，因此司法机关应当作出“出罪”处理。
“刑法中的免责事由应当是法律明确规定的事由，而本质上不允许超规范地解释与适用。但从现行刑事立法结构与技术上看，有一些应当属于免责的情况尚未在规范上有所体现或者有较成熟的表述。因此，在司法实践中，有根据具体案情的不同承认超规范的免责事由的余地。”35无论是理论界还是实务界都认为，刑法并未能将其他超规范的事由（例如义务冲突、执行职务命令行为、医疗行为、体育竞技行为、期待可能性等等）作出详尽的规定。虽然行为形式上符合犯罪构成，但是实质上其并不具有严重的社会危害性，甚至根本没有社会危害性，因此也不应作为犯罪处理。例如，王某某酒后驾驶轿车送受伤昏迷的朋友周某至卫生院救治，在途中撞伤驾驶摩托车的季某。事发后，王某某继续驾车将周某送到卫生院，然后请他人打电话报警。经检测，构成醉酒驾驶。又如：张某开车带家人到乡下度假并计划留宿于此，张某晚餐饮酒后，其父亲突发重病，120急救车不能及时赶到，张某遂驾车送其父去医院抢救，途中被查获，经检测系醉酒驾驶。从表面上看，上述两个案例中醉酒驾驶的行为均符合危险驾驶罪的构成要件，但是其社会危害性均显著轻微甚至无社会危害性，对其作“出罪”处理才是适当的。
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六、醉酒驾驶行为“出罪”的规范化路径
为了消除抽象危险犯在特殊情况下可能造成的与罪责原则相冲突的不足，在德国的立法者在设计抽象危险犯的法条时，直接将某种情形排除在构成要件之外。例如，《德国刑法典》第326条第6款针对“未经许可的垃圾处理”犯罪作了出罪处理。2011年我国才通过《刑法修正案（八）》，通过修改刑法直接对醉酒驾驶行为的特殊情形作非犯罪化处理几乎不能，所以利用司法解释对醉酒驾驶行为的特殊情形作非犯罪化处理是适当的。其实，在法律有明文规定的情况下，最高法院通过司法解释对社会危害性极小的“犯罪行为”作“出罪”处理的做法也经常存在，并为国民及专家所赞同。
对醉酒驾驶的出罪问题，国民总是保持着谨慎和怀疑的态度。人们担心，采取“区别对待”会给“权贵、富人”醉酒驾驶提供方便逃脱刑罚的制裁，导致司法擅断、司法不公。这种担忧并非没有道理。目前我国法院的权威不高、法官的素质参差不齐、司法行政化色彩较浓等现象并未消除，如果在有法律明文规定的情况下，允许对某一符合犯罪构成形式要件的行为不作犯罪处理，确实有可能造成对罪刑法定原则的破坏。所以有学者提出，“在一般情况下，法有明文规定行为的出罪应通过司法解释加以规定。在条件成熟以后，再将这种自由裁量权交给法官。”36在目前的司法环境和社会现状下，只有通过司法解释才能对醉酒驾驶行为的出罪问题作出明确、具体的规定，防止地方法院司法不统一和司法权的异化。醉酒驾驶行为的出罪标准是行为无社会危害性或者社会危害性显著轻微，司法解释不但要对醉酒驾驶行为本身进行考察，还要充分考虑犯罪阻却事由因素。笔者建议司法解释应当包括以下内容：
行为人醉酒驾驶，但具有下列情形之一的，可以不以危险驾驶罪论处。
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