关于民法与商法适用关系的方法论
关于实际出资人和名义股东之间的关系问题，在《公司法》无明文规定的情况下，究竟是用民事基本法的一般规则补充适用， 还是将其视为商事特别法的漏洞予以填补？
一、问题的提出：商事特别法的意义追问
我国公司法对实际出资人和名义股东之间的关系问题未作任何规定，如何认定实际出资人和名义股东之间有关投资收益的合同效力？ 股东资格如何确认？名义股东处分登记于其名下的股权之行为效力如何？《公司法》司法解释（三）第24条、第25条对上述问题作出了解释性规定。在《公司法》无明文规定的情况下，《公司法》司法解释（三） 第24条和第25 条的解释基础是什么，是民法一般规定的适用还是法律漏洞的填补，这一貌似个案中的法律适用问题，实质上牵涉到民法与商法的关系问题。
二、“第24条”解释路径的检讨：民商二元法律关系的厘清 实际出资人和名义股东之间的合同被称为隐名投资合同或代持股合同，即由实际出资人出资， 名义股东行使股权， 实际出资人享受股权收益。《公司法》未对此类合同作出特别规定，同时隐名投资合同不在我国《合同法》规定的15种有名合同之列，属于非典型合同，因而，民法关于法律行为的规定及《合同法》的总则对非典型合同的规定均有适用的余地。此外，依照《合同法》第2条的规定，可知《合同法》所调整的合同类型不包含身份合同。而隐名投资合同既包括了债权属性的
内容，又包含了身份属性的内容，因为实际出资人与名义股东可以约定实际出资人享有的投资权益包含股权的全部权能， 包括自益权与共益权。这就意味着隐名投资合同具有双重性质， 即包含了债权债务关系和股权变动身份关系的二元法律关系，因而《合同法》并不能管辖隐名投资合同的全部法律关系。
《公司法》司法解释（三） 第24条区分了隐名投资合同的效力和股权变动两种不同的法律关系，并为这两种法律关系建立了不同的法律规则。这一双重法则的确立是否建立在隐名投资合同双重性质的基础之上呢？答案是否定的。实际上，该规定并不是基于隐名投资合同的双重属性而展开的，而是与第24条前两款使用的“投资权益”这一概念有直接关联，因为“投资权益”这一概念内涵宽泛，外延不确定，如前所述，投资权益可以包含股权的全部权能，而涉及身份属性的内容并不是合同法的调整范围，故该规定将当事人之间有关投资权益的全部约定都纳入合同法的评价范围是不适当的。换言之，隐名投资合同中的债权债务关系在《公司法》没有特别规定的情形下， 可以适用民法和合同法的一般性规定，而有关实际出资人股权变动的身份关系在《公司法》没有规定的情况下，则构成了商法上的漏洞， 应采取法律漏洞填补的方法予以补充。这才是隐名投资合同二元法律关系下司法解释应当采取的解释路径。
实践中，公司相关文件记载和登记机关登记的股东与真正的投资人所谓“ 名”与“实”分离的现象屡见不鲜，《公司法》原本应积极地对此加以规定，但由于立法者的疏忽造成该规范的缺失， 显然属于《公
司法》上公开的漏洞。当出现法律漏洞时，法官应探究法律规范的目的，对漏洞加以补充，以消除公司法秩序中的体系违反， 从而使公司法所追求的保护公司、股东、债权人利益的价值得以圆满实现。对于公开的法律漏洞，一般采用类推适用的方法予以填补。公司法有关股东资格的规范主要包括《公司法》第32 条和第71 条。依照《公司法》第32条的规定， 股东名册的记载对抗公司，工商登记对抗第三人。在隐名投资关系中，股东名册和工商登记上的当事人是名义股东， 因此， 实际出资人主张变更记载或登记的请求时，对公司而言， 意味着名义股东的退出和实际出资人的进人，其法律效果类似于向股东以外的第三人转让股权。如果不尊重其他股东的意思， 势必会破坏公司的人合性， 基于保障公司人合性而对第三人成为股东加以限制的《公司法》第71条第2 款就有了类推适用的余地。所以，《公司法》司法解释（ 三） 第24 条第3款的规定是以类推适用的方法填补法律漏洞的结果。
三、“第25条” 解释依据的反思：公司法优先与民法补充 《公司法》司法解释（三） 第25 条的规定遭到了不少质疑和批评。有的学者认为，隐名出资情形下名义股东处分股权并非真正股权善意取得问题。而有的则从根本上否定股权的善意取得，认为股权变动与物权变动存在不同的结构，将《物权法》第106条善意取得规则套用于股权变动将产生体系上冲突等负面效应。那么，名义股东处分股权的行为到底有无参照《物权法》第106条的空间呢？
如前所述，实际出资人要成为股东须经公司其他股东半数以上同意，而实际出资人只有成为实质意义上的股东后，才能提出变更股东名册和
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