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量刑的基本方法

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已达到数额巨大起点。根据我省实施细则的规定,诈骗数额达到“数额巨大”起点的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。因此,我们将本案的量刑起点确定为有期徒刑三年,即36个月。

(2)根据其它影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,在量刑起点的基础上确定基准则。本案中其它影响犯罪构成的犯罪事实包括

郭某的诈骗金额为5万元,超出基本犯罪构成1万元。在

这里,我们将郭某诈骗的5万元分为两个部分进行考察。其中4万元是用来充足犯罪构成要件的,也就是因为诈骗了这4万元,所以构成了诈骗罪。而多出来的1万元就是其他影响犯罪构成的犯罪事实,用于在量刑起点的基础上增加刑罚量。根据我省实施细则的规定,犯罪数额每增加五千五百元,可以增加一个月刑期,郭某多诈骗了1万元,应当增加1.8个月刑期,四舍五入的结果为2个月刑期。

※※※

在诈骗过程中采取了流窜作案的方式。

将诈骗所得挥霍一空,导致诈骗的钱财无法返还。 将诈骗的财物主要被其用于吸毒、赌博等违法犯罪活

动。

上述三个情节均系本罪“其他严重情节”之一。根据我省实施细则的规定,每增加一种情形,可以增加六个月至二年刑期,郭某具有三种情形,可以增加1年6个月至6年刑期,

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我们决定增加1年6个月刑期,也就是18个月。

据此,其他影响犯罪构成的犯罪事实使得对被告人的量刑在量刑起点的基础上增加了20个月,有期徒刑56个月,这就是该案的基准刑。

(三)确定拟宣告刑

拟宣告刑就是运用犯罪构成以外的量刑情节对基准刑进行调节的结果。用基准刑减去从轻量刑情节所应从轻处罚的部分,加上从重量刑情节所应从重处罚的部分所得出的就是拟宣告刑。由于量刑情节对基准刑的调节是用百分比计算的,那么可以将拟宣告刑的计算方法表示为:基准刑〓(1〒调节比例)。

对于单个量刑情节来说,可以直接用基准刑乘以(1〒调节比例)。如某故意伤害案件,基准刑是有期徒刑12年(144个月),只有自首一个量刑情节,可以减少基准刑的10%,那么拟宣告刑的计算方法就是144〓(1-10%),得出的结果为129.6个月,经过四舍五入得到的130个月就是拟宣告刑。

对于多种量刑情节并存时的计算方法,《量刑指导意见》规定了“同向相加、逆向相减”的计算方法。用数学方法可表示为:基准刑〓(1+从重情节的调节比例-从轻情节的调节比例)。

还以刚才那个案件为例,基准刑仍假定为12年有期徒刑(144个月),但该案件系被害人过错引发,被告人除具有自

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首的从轻处罚情节外,还具有累犯这一从重处罚情节,且是在刑罚执行完毕不满一年又重新犯罪的。根据我省实施细则的规定,刑罚执行完毕不满一年重新犯罪的,应当增加基准刑的10%-40%,我们可以决定增加30%;被害人具有明显过错的,可以减少基准刑的20%以下,我们决定减少10%,加上刚才提到的自首,减少基准刑的10%,这三个量刑情节调节基准刑的方法,用公式表示就是基准刑144个月〓(1+从重情节的调节比例累犯30%-从轻情节的调节比例自首10%-从轻情节的调节比例被害人过错10%)=158.4个月,四舍五入的结果是158个月,这就是拟宣告刑。

在具有特殊量刑情节的案件中,应当先用特殊量刑情节来调节基准刑。所谓特殊量刑情节,就是刑法总则中所规定的防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯、教唆犯、未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪等量刑情节,以及刑法分则国家工作人员等特殊犯罪主体的量刑情节。在我省的实施细则中,又对这些情节进行了分层的规定。即,第一个层次为防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止;第二个层次为从犯、胁从犯、教唆犯等涉及地位、作用的情节;第三个层次为未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪,又聋又哑的人或者盲人犯罪以及刑法分则规定的国家工作人员犯罪等。对于这

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类特殊的量刑情节,应当优先考虑他们对基准刑的调节,并得出一个初步的结果,然后再用其他量刑情节对这个初步的结果进行调节。如在被告人阎某盗窃一案中,基准刑为90个月。被告人阎某具有未成年、累犯和积极退赃等情节,分别可以减少或增加基准刑的60%、10%和20%,在确定拟宣告刑时,不能简单的用90〓(1-60%+10%-20%),而应当先用未成年这个情节对基准刑进行调节,再用累犯和积极退赃的情节对基准刑进行调节。用算式表示就是90〓(1-60%)〓(1+10%-20%)。

在最高法院2010年5月公布的《量刑指导意见》当中并没有关于对量刑情节进行分层的规定,这一规定是这次对《指导意见》进行修订的结果,试点法院的同志尤其要注意这个变化。以前的《指导意见》对量情节只是简单的同向相加,逆向相减,这就是在实践中出现了拟宣告刑为负数的情况。如被告人同时具有未成年人,视力存在严重障碍,主动退赃退赔等情节,分别可减少基准刑的60%,20%和30%,这样量刑情节调节基准刑的结果就是一个负数,严重不符合实际。因此,采用对量刑情节分层适用的原则,可以有效避免这种情况的发生。

现在我们再举一例进行说明。 【案例三】被告人王某盗窃一案

某日凌晨,被告人王某(作案时17周岁)翻窗进入路某家中,将其手机、相机和现金1万3千元盗走。三天后,王某

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