也是统治者的最高职责，一切文化的设计、观念、行为、价值、体制均以此为核心。
对于由多元利益主体共同构成的现代社会而言，基于公民全方位参与的社会治理模式，正在日益发展成为获得社会秩序的主导方式。社会治理的目标是构建和谐社会，即形成全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处的社会。在法律视野中，行政调解制度的建立，既能与几千年来中国传统文化相融合，又顺应了中国构建和谐社会的发展目标。在现代社会，行政法更注重非强制行政，更加强调行政主体与公民之间的服务与合作、信任与沟通，从而使行政权摆脱站在人权对立面的角色，实现政府与公众之间的和谐状态。行政调解制度的运用，将有助于纠纷当事人特别是行政主体与行政相对人之间良好合作关系的建立。
二、各种纠纷解决制度的比较分析
综观当下中国的社会治理实践，司法权主导的?诉讼?制度和其他?非诉讼?制度都发挥了一定作用，但各种制度都有内在固有、短期内无法克服的制度性缺陷，致其均未能实现应有的制度预期。
（一）差强人意的司法诉讼制度
1、司法诉讼——难以承担?社会控制?之重
诉诸司法的历史发展过程，可借用由美国学者罗斯率先提出的?社会控制?8之概念来界定司法与社会最一般的功能联系。法院的
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［美］爱德华〃A〃罗斯：《社会控制》，秦志勇、毛永政等译，华夏出版社1989年版，第81至95页。
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职能是解决纠纷，然而，?现代法院的功能确实已经从原先的解决纠纷日益转向通过具体的纠纷解决而建立一套旨在影响当下案件当事人和其他人的未来行为的规则。……大约也正是在这个意义上，法院才更可以说是提供‘公共产品’的而不是私人产品的一个机构?。9据此，在案件审理过程中，通过法律的宣告和解释为立法补充漏洞、制定细则，对法律进行拾遗补缺即构成法院的另一项重要职能。在当下的中国，司法诉讼是多元化纠纷解决机制的重要（甚至是核心）部分，但面对当下中国的?纠纷爆炸?所显现出的却是力不从心、疲于应对的状态。?能动司法?和?大调解?就是针对近年来中国社会纠纷剧增、涉法涉诉上访人数增加以及案件执行难等社会现象而高调提出的。10
在传统的中华文明中，伦理规范是社会控制的主要手段，当下作为替代传统社会控制手段主导形式的司法结构并不完全具备社会控制的能力。?法院的实际能力相当有限。夸张审判的作用，期待法院处理力所不及的事务，只能是徒生无益的诉讼而浪费司法资源?。11因此，让一个长期在?礼治?和?人治?环境中发育起来的司法结构立即承担起社会控制结构转型进而解决社会纠纷、实现社会和谐的重任，实在是勉为其难。12
2、能动司法——充满不确定性的事业
9
苏力：《农村基层法院的纠纷解决与规则之治》，载《北大法律评论》，第2卷第1辑，法律出版社1999年版，第80至81页。 10
宋和：《中央政法委有关负责人就〈关于进一步加强和改进涉法涉诉信访工作的意见〉答记者：?以维护群众合法权益为根本出发点?》，载《长安》2009年第9期。 11
方流芳：《民事诉讼收费考》，载《中国社会科学》1999年第3期，第153页。 12
蔡定剑：《历史与变革》，中国政法大学出版社1999年版，第344页。
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中国的司法改革已实施了近二十年并取得了不少进步，但伴随着?马锡五审判方式?13和?调解优先、调判结合?原则在法院系统的历史性复出，引发了关于司法改革方向问题的新一轮讨论。这其中涉及到，司法究竟应该是?被动司法?还是?能动司法?？
能动司法作为一种司法模式，体现了执政者的政治智慧，即以司法改革的手段达到?化解矛盾、解决纠纷、维护社会稳定?的政治目标，但这种表述可能会引发一些理论和实践问题。在英美国家，能动司法指的是法院或法官超越自己的依法办事的制度角色，以司法的名义做出一些本该由立法机关、行政机关做出的带有强烈政治性的司法决定，即使这种能动是出于良好的用心。14中国目前所说的?能动司法?显然与此不同，它是指法官在司法审查案件中?变通?甚至偏离既定成文法或先例的规定，以政治信仰或公共政策为指导，通过扩大公民平等和自由权利范围，维护公民的尊严和价值，实现社会公平。
由于政治体制的不同，中国的能动司法并没有招致?司法不安分，僭越立法和行政机关的权力?这样的批判。但司法机关还是应当注意汲取经验教训，否则真有可能引发一些重大社会问题，令司法和法官自身的权威受损。15司法能动主义是一柄双刃剑，在条件不成熟的情况下贸然行事，不但不会产生倡导者所期待的善果，反而会导致严重的恶果：司法机关的中立性与公正性遭到损害；付出形式正义的代价，却又不能收获实质正义的果实；损害立法机关的权威，却又让公民权
13
其根本要义就是在司法权的主导下，借助于调解方式化解纠纷，构建秩序。此种模式在极大地减轻当事
人讼累的同时，也拉近了国家与民众之间的距离。 14
可参看Richard A. Posner，The Federal Courts：Challenge and Reform，Harvard University Press，1996，p.318.转引自苏力：《关于能动司法与大调解》，载《中国法学》2010年第1期，第15页。 15
苏力：《关于能动司法与大调解》，载《中国法学》2010年第1期，第15页。
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利沦为司法专制的牺牲品。16
3、法院调解——被放大的司法功能
我国经过长期的审判方式改革和司法体制改革，取得了一些阶段性成果，如程序公正、当事人自治、社会参与等基本司法原则得以确立，司法审判机制得以逐步走上正轨等。然而，笔者也注意到，与?马锡五审判方式?一脉相承的法院调解，在充分运用司法权威、实现调判结合，即均沾司法权自身优势的同时，司法权的固有弊端也限制了该项制度的发挥：在?高调复兴?、发扬传统优势的同时，也夹杂着诸如?和稀泥?式调解、压迫式调解、封闭式调解、?背靠背?调解、法外任意调解等诸多弊端的卷土重来。因此，我们必须正视和克服法院调解的下述局限性。
（1）规范性不足。法院调解缺乏应有的规范性，其运作机制存在任意性和随意性。
（2）稳定性不够。调解在法院解决纠纷过程中的地位和作用始终处在动态的波动之中，常常因人、因时、因地而异。
（3）理念性滞后。一是实质主义，过分偏重于实体正义的追求，忽视了程序正义的作用；二是功利主义，以纠纷的暂时化解和形式解决为直接追求，对推动法治秩序的有效形成没有实质贡献。17
（二）不容乐观的民间ADR——以人民调解为例
16
李桂林：《司法能动主义及其实行条件——基于美国司法能动主义的考察》，载《华东政法大学学报》
2010年第1期，第97页。 17
汤维建：《中国调解制度的现代化转型》，载《检察日报》2009年7月20日，第3版。
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