论正当防卫制度

内 容 提 要

正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。1997年3月14日，我国修订通过的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）在对正当防卫进行规定的同时，将特殊防卫权立法化，实现了我国当代刑事立法史上的突破，这在一定程度上改变了正当防卫立法的传统格局，但也带来了刑法价值层面上的问题，引发众多学者从司法适用的角度对正当防卫条款的用语解释、具体适用等展开了探讨，有的学者还对这一立法的价值得失提出了检讨。笔者认为，我国新刑法中的正当防卫，既不同于人类远古时代的正当防卫，也不同于近代西方的正当防卫，而是在借鉴古今中外经验的基础上建立的具有中国特色的正当防卫制度。本文主要以1997年刑法关于正当防卫的规定为依据，通过对正当防卫的基本概念的阐述，探究其本质和内涵，通过评析正当防卫构成条件的具体内容，说明其构成理论上的模糊性，指出我国正当防卫规定在法条设计上潜在的缺陷和弊端，通过对正当防卫与防卫过当、特殊防卫的对比进行分析，阐述几点自己对正当防卫的认识和理解，从而针对实践中存在的相关问题，借鉴国外立法关于正当防卫制度的规定，提出自己的关于我国正当防卫制度如何适用及完善的看法和观点。

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目 录

一、正当防卫的基本内涵 （3） （一）正当防卫的概念 （3） （二）新、旧刑法关于正当防卫制度规定的对比 （3） （三）正当防卫制度正当化的依据 （4） 二、正当防卫的构成条件 （5） （一）正当防卫的构成条件综述 （5） （二）新刑法中正当防卫构成要件的缺失情形 （6） 1、前提条件（起因条件）模糊 （6） 2、时机条件（时间条件）模糊 （6） 3、限度条件模糊 （7） 三、正当防卫与防卫过当、特殊防卫 （7） （一）正当防卫与防卫过当 （7） 1、正当防卫的概念 （7） 2、正当防卫与防卫过当的区别 （8） （二）正当防卫与特殊防卫 （8） 1、特殊防卫的概念 （8） 2、特殊防卫与正当防卫的区别 （9） 四、对正当防卫中相关规定的把握 （9） （一）正当防卫中“不法侵害”的界定 （9） 1、不法侵害行为具有刑事违法性 （9） 2、不法侵害行为具有社会危害性 （10） 3、不法侵害行为具有发生的现实性 （10） 4、不法侵害行为具有可制止性 （10） （二）正当防卫的限度 （11） 1、不法侵害的强度 （11） 2、不法侵害和防卫环境 （11） 3、不法侵害的突发性 （12） 4、双方力量对比悬殊 （12） 5、实践中要正确把握正当防卫的适时问题 （12） 五、我国正当防卫制度存在的问题及完善建议 （13） （一）我国现行正当防卫制度存在的问题 （13） （二）对完善正当防卫制度的建议 （14）—（16）

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论 正 当 防 卫 制 度

一、正当防卫的基本内涵

（一）正当防卫的概念

我国刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”第2款又规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”据此规定，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取制止不法侵害而对不法侵害者造成的不明显超过必要限度且未造成重大损害的行为。

（二）新、旧刑法关于正当防卫制度规定的对比

1979年刑法关于正当防卫制度的规定是我国在进入改革开放初期、顺应时代要求的产物，应该说有其历史背景，因而存在着构成要件较为苛刻，实践中难以准确把握的缺憾，加之没有无过当防卫权的规定，由此产生了公民的自我保护意识差，打击犯罪不力、很少有人敢于挺身而出同犯罪斗争的社会结果，甚至出现了看到有人违法犯罪就躲，认为事不关己，多一事还不如少一事的怪现象。随着有识之士的呼吁，立法者结合当时国情制定了1997年刑法典，对正当防卫制度进行了重大修改，新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有了以下变动：

1、增加了利益的内容，扩大了保护对象范围。

2、增加了对不法侵害人造成损害的内容，从而使正当防卫的概念更加明确，也为正当防卫的认定提供了法律依据和标准。

3、放宽了防卫限度的条件。79年刑法规定，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害是防卫过当，而新刑法则修改为正当防卫的明显超过必要限度造成重大损害的是防卫过当。可见，新正当防卫的限度大大放宽，在确定防卫行为是否应负法律上的刑事责任时，必要限度成为参照标准而不再是绝对标准。

4、规定了无过当之防卫，即绝对正当防卫。这是新正当防卫制度较正当防卫制度的最重要的修改。

5、将正当防卫行为由“应当酌情减轻或免除处罚”改为“应当减轻或免除处罚”。这一修改消除了对过当行为处罚上的误区，使减轻或免除处罚成为法定的硬性规定，即某一加害行为只要认定为防卫过当，在坚持加害者负刑事责任的同时，必须予以减轻或免除处罚，而不象以往那

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样在综合防卫过当的动机、手段、时间条件、危害后果等基础上决定是否给予减轻或免除处罚。

（三）正当防卫制度正当化的依据

笔者就我国新刑法中正当防卫概念的规定，与德、法等一些国家现行刑法中正当防卫的规定进行了比对：德国现行刑法典第32条规定：“（一）、正当防卫不违法。（二）、为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要防卫行为，是正当防卫。”第33条规定：“防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当者，不负刑事责任。”法国1994年刑法典第122-5条规定：“在本人或他人面临不法侵害之当时，出于保护自己或他人正当防卫之必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任，但所采取的防卫手段与侵害之严重程度之间不相适应之情况除外。为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为，在此种行为系实现目的所绝对必要，所采取的防卫手段与犯罪行为之严重程度相一致时，完成该防卫行为的人不负刑事责任。” 第122-6条规定：“完成下列行为的人，推定其进行了正当防卫：1.夜间击退破门撬锁、暴力或诡计进入其居住场所之行为者；2.对盗窃犯或暴力抢劫进行自我防卫者。”瑞士刑法典第33条规定：“遭受非法之攻击，或可能遭受直接攻击之人及其他任何人，均有权采用与该情况相当之方式，对此攻击加以防御。防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊慌失措而防卫过当者不罚。”日本1908年刑法典第36条规定：“（一）、 为防卫自己或他人之权利，对于急迫的不正当侵害而采取的出于不得已的行为，不处罚。（二）、超过防卫限度的行为，根据情节，可以减轻或免除其刑罚。”

与我国刑法规定的正当防卫相比，我们可以发现：第一，德国、法国、瑞士和我国的刑法均规定正当防卫不为罪，而日本的刑法却规定正当防卫不处罚；第二，上述各国基本上用不同的方式都规定了正当防卫必须针对现在进行的不法侵害，但日本更进一步规定了侵害的急迫性；第三，上述各国对于防卫行为的限度多数都明确规定“必要”、“相当”，而日本则强调“不得已”；第四，德、瑞国家对防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当者有特殊处理，但又有不负刑事责任和不罚的区别。笔者认为，各国关于正当防卫的立法各有特点，其主要原因是刑法理论的不同。正当防卫在大陆法系国家是嵌在该当违法有责（构成要件该当性、违法性、有责性）这一体系中的，是因为阻却违法而不为罪（不可罚），而中国吸收俄罗斯的刑法理论，采取犯罪构成四要件理论，使得正当防卫很难在这一理论中找到立足的根据，只能从排除社会危害性角度解释。此外，大陆法系的正当防卫阻却违法依据又有紧急权说与实质的违法性阻却说之分：紧急权说指基于人们的自我保护本能的自然权利，强调正当防卫是紧急行为的特殊性，实质的违法性阻却说指不法侵害人的法益不值得保护，强调正当防卫是违法阻却事由的一种类型。这些学说都从

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