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2016年司法考试民诉法35考点必背版

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1、★个体工商户:个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的,以营业执照上登记的字号为当事人,但应同时注明经营者的基本信息。

营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的,以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人;

2、个人合伙:未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的,应在法律文书中注明登记的字号。

3、★无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。

4、★村民委员会或者村民小组与他人发生民事纠纷的,村民委员会或者有独立财产的村民小组为当事人。

5、以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。

6、法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的,该法人或者其他组织为当事人。但下列情形,以行为人为当事人:

(一)法人或者其他组织应登记而未登记,行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的;

(二)法人或者其他组织依法终止后,行为人仍以其名义进行民事活动的。

7、★企业法人解散的,依法清算并注销前,以该企业法人为当事人;未依法清算即被注销的,以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。

8、提供劳务一方因劳务造成他人损害,受害人提起诉讼的,以接受劳务一方为被告。 9、★在劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的,该劳务派遣单位为共同被告。

10、担保法律关系中当事人的确定: (1)一般保证:

A、债权人仅起诉债务人(即被保证人),以债务人为被告; B、债权人仅起诉保证人,法院应当将债务人列为共同被告;

C、债权人起诉债务人和保证人,债务人和保证人为共同被告,但法院在判决书中应当明确对债务人的财产依法强制执行后仍不能履行义务的,由保证人承担保证责任。

(2)连带保证:

A、债权人起诉债务人,以债务人为被告; B、债权人起诉保证人,以保证人为被告;

C、债权人起诉债务人和保证人,将债权人和保证人列为共同被告;

11、死者近亲属的当事人地位:对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的,死者的近亲属为当事人。

十一、共同诉讼

一、共同诉讼的概念

诉讼一方或双方为两人以上,诉讼标的共同的诉讼,或者诉讼标的同种类,法院认为可以合并审理且当事人也同意合并审理的。其中诉讼标的共同的共同诉讼叫必要的共同诉讼;诉讼标的同种类而合并审理的叫普通的共同诉讼。

二、普通共同诉讼

1、概念:当事人一方或者双方为两人以上,诉讼标的同种类,法院认为可以合并审理,当事人也同意合并审理;

2、特征:A、诉讼标的同种类(也就是说有若干个诉讼标的,只是种类相同而已); B、本质上来说是数个可分之诉,只是因为为了实现诉讼经济而合并审理; C、是否合并需要法院认为可以合并审理,当事人也同意;

3、普通共同诉讼人之间的关系:各共同诉讼人间行为独立,对其他共同诉讼人没有效力。 三、必要的共同诉讼

1、概念:指当事人一方或者双方为两人以上,诉讼标的同一,法院必须合并审理并且在裁判中对诉讼标的合一确定;

2、特征:A、一方或者双方为两人以上; B、诉讼标的同一;

C、法院必须合并审理,合一判决;

3、必要共同诉讼人之间的关系:一人行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼人生效; 4、常考必要共同诉讼人

(1)挂靠关系,权利人主张挂靠方与被挂靠方承担连带责任的; (2)个体工商户营业执照上登记的业主与实际经营人不一致的; (3)个人合伙的全体合伙人;

(4)企业法人分立,因分立前行为发生的纠纷,分立后的企业法人为共同诉讼人; (5)企业法人未依法清算即被注销的,以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人; (6)借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同或者银行账户的,出借单位和借用单位为共同诉讼人;

(7)★在追索赡养费案件中,应当将所有赡养义务人作为共同被告;

(8)★遗产继承诉讼中,部分继承人起诉的,人民法院应当通知其他继承人作为共同原告参加诉讼;被通知的继承人不愿意参加诉讼,又不明确表示放弃实体权利的,人民法院仍应将其列为共同原告;

(9)★无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。

(10)★在劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的,该劳务派遣单位为共同被告。

(11)原告起诉被代理人和代理人,要求承担连带责任的,被代理人和代理人为共同被告。 (12)共有财产权受到他人侵害,部分共有权人起诉的,其他共有权人为共同诉讼人。 (13)连带保证合同;

(14)共同侵权、共同危险等需要承担连带责任; 四、诉讼代表人制度

1、概念:当事人一方或者双方人数众多(10人以上)的情况下,由人数众多一方或者双方推举出代表(2—5人),代表本方当事人进行诉讼活动,每位代表人可以委托1至2名诉讼代理人;

2、代表人的权限

A、代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力;

B、代表人放弃、变更、承认诉讼请求,进行和解必须经被代表的当事人同意;

3、分类:诉讼代表人,可以根据所代表的当事人人数是否确定,分为人数确定的代表人之诉和人数不确定的代表人诉讼。起诉时,人数众多的一方当事人人数确定的为人数确定的代表人之诉;起诉时,人数众多的一方当事人人数不确定的为人数不确定的代表人之诉。 4、人数确定的代表人之诉主要考点

(1)特征:起诉时,人数众多的一方当事人人数确定;

(2)共同诉讼形式:可以是必要共同诉讼,也可以是普通共同诉讼; (3)代表人的确定方式

A、全体当事人推选共同代表人或者部分当事人推选自己的代表人; B、选不出代表人如何处理

a、必要共同诉讼,选不出代表人的当事人自己参加诉讼; b、普通共同诉讼,选不出代表人的当事人自己另行起诉; 5、人数不确定的代表人之诉主要考点 A、起诉时的人数:不确定;

B、共同诉讼形式:只能是普通共同诉讼;

C、代表人的确定方式:a、推选代表人; b、法院提出人选与当事人协商; c、法院在起诉的当事人中指定;

十二、第三人

一、第三人的种类

根据《民事诉讼法》2012修正案,第三人可以分为有独立请求权第三人,无独立请求权第三人和撤销权之诉第三人。

二、有独立请求权第三人

1、概念:对本诉当事人争议的诉讼标的有独立的请求权(一般是基于物权或继承权),为了维护自己权利而参加诉讼的人;

2、参诉理由:认为原、被告的权利主张侵犯了自己的权利,为主张自己权利,而将原告和被告一并作为被告,提起独立的诉讼请求;

3、诉讼地位:相当于原告(不能提出管辖权异议) 4、参诉方式:提起诉讼(法院不得主动追加);

5、参诉时间:案件受理后,辩论终结前; 考点提示: 一审中未参加诉讼的第三人,申请参加二审程序的,二审法院可以予以调解;调解不成的,撤销原判,发回重审。 三、无独立请求权第三人

1、概念:对原被告争议的诉讼标的没有独立请求权,但与案件处理结果有法律上的利害关系而参加诉讼的人;

2、参诉理由:与案件处理结果有法律上利害关系;

3、参诉方式:无独立请求权第三人申请参加或者法院依职权追加; 4、无独立请求权第三人的诉讼权利 (1)附条件条件享有的权利:

A、判决其承担民事责任的无独立请求权第三人有权提起上诉。

B、调解需要确定无独立请求权第三人承担义务的,需要经过无独立请求权第三人同意,调解书应当送达无独立请求权第三人,无独立请求权第三人签收前反悔的,调解书不生效,法院应当及时判决;

(2)无权享有的权利:管辖权异议,放弃、变更诉讼请求或者撤诉;

四、撤销权之诉第三人 1、起诉条件:

a、(有独三或者无独三)因不能归责于本人的事由未参加诉讼;

b、有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误,损害其民事权益; 2、起诉时间:知道或者应当知道其民事权益受损之日起六个月内; 3、管辖:作出该判决、裁判的法院;

4、法院处理:a、诉讼请求成立的,应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书; b、诉讼请求不成立的,驳回诉讼请求。

十三、证据

一、概念

证据是在民事诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料。 二、证据的法定分类

民事诉讼法把证据分为(1)当事人陈述;(2)书证;(3)物证;(4)视听资料;(5)电子数据;(6)证人证言;(7)鉴定意见;(8)勘验笔录。

1、当事人陈述 新增考点:关于如实陈述保证书 法院认为有必要的,可以要求当事人本人到庭,就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前,可以要求其签署保证书。 负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书,待证事实又欠缺其他证据证明的,对其主张的事实不予认定。 2、勘验笔录:勘验笔录是指法院工作人员对物证、现场进行勘验后所作的笔录。 3、物证:以物品本身的外在特征(形状、大小、颜色、损害状态等)来证明案件事实;

4、书证:以所记载的内容或表达的思想证明案件事实; 新增考点:关于公文书证 1、国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织,在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实,但有相反证据足以推翻的除外。 2、单位向人民法院提出的证明材料,应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章,并加盖单位印章。 3、调查核实:人民法院就单位出具的证明材料,可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时,可以要求制作证明材料的人员出庭作证。 单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实,或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的,该证明材料不得作为认定案件事实的根据。 5、视听资料:视听资料主要以录音、录像等技术手段反映的声音、图像证明案件事实; 6、电子数据:电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。

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