民法

民法典总则编，是从民法典的人与物法两大部分的内容进行整合，从而构成一个逻辑严密、前后呼应的有机整体。因缺乏具有统率性和广泛适用性的总则，使得我国民法体系程度不是很高，从而极大影响了民事立法的科学化和适用上的合理性。现结合德国民法典和台湾民法典对梁慧星教授、王利明教授、杨立新教授分别起草的三部民法典草案总则部分进行述评。

一、梁慧星教授主编的《中国民法典草案建议稿》（以下简称“梁稿”）总则编分为八章；分别是：一般规定、自然人、法人及非法人团体、权力客体、法律行为、代理、诉讼时效、期日期间，共233条。草案中既有对我国现行《民法通则》的保留，也有创新。第一章在基本原则部分，梁稿中增加公共秩序和善良风俗、民事权力的保护、禁止权力滥用原则和法律适用的条款。第二章在自然人部分增加了对民事权利能力的定义、强调了对胎儿权力的保护，同时增加了对人格权的规定，将健康权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权以及对死者遗体的保护纳入其中。梁稿抛弃了《民法通则》关于个体工商户、农村承包户、个人合伙的规定。效仿德国民法典增加了关于住所的规定，但较之德国民法典详细分类规定不同主体的住所，梁稿只是进行简单概述。第三章法人部分新增了对法人解散与清算。新增第四章权力客体部分，从99条到115条规定了权利客体定义、分类等内容。第五章将法律行进行一般规定，并对意思表示的无效和撤销作了详细规定。第六章代理除进行一般规定外，以直接代理和间接代理入手作了详细规定。第七章除对诉讼时效进行一般规定外，详细列举了时效的开始计算、中止和不完成、中断的特别规定。

二、王利明教授主编的《中华人民共和国民法典-专家建议稿》（以下简称“王稿”）总则分为十章，分别是：一般规定、自然人、法人、其他组织、民事权力客体、法律行为、代理、时效、民事权利的行使和保护、附则，共219条。第一章在基本原则部分增加公序良俗、人和自然和谐发展原则。另增加了法例的规定。第二章在自然人部分增加了体外受精胚胎的规定、限制民事行为能力人年龄以六岁为界，新增了成年人协议监护和住所的规定。第三章除了对法人的一般规定，分别对社团法人和财团法人作了相关规定。将合伙和其他组织另成一章。增加了民事权利客体，将物与有价证券做详细规定。第六章法律行为将意思表示的解释单独做一节说明。第七章除了对代理的一般规定，以委托代理、无权代理、表见

代理为区分作了详细规定。第八章时效中特别做了诉讼时效和取得时效的区分，新增两节失权期间、或有期间的规定。第九章规定了民事权利举证责任、限制及保护，其中环境保护是亮点。

三、杨立新教授主编的《中华人民共和国民法·总则编》（以下简称“杨稿”）共十章，分别是：一般规定、自然人、法人与非法人团体、权力客体、民事权力与义务、法律行为、代理、民事责任、时间与时效、附则，共195条。第一章新增了第二节法例，在基本原则部分增加公序良俗原则、民事权益保护原则、宗教信仰与民族文化原则、消费者权益保护原则。第二章自然人部分民事行为能力年龄以七周岁为界，另对限制行为能力人实施法律行为允许与合理相信规定。新增了成年人意定监护和住所的规定。第三章将合伙列入非法人团体。新增第四章权利客体，主要是人格与身份利益、物、其他财产利益、行为。第五章新增了行使方式，含支配权、形成权、请求权、抗辩权、既得权与期待权、禁止权利滥用、权利克减。第六章新增法律行为的解释、引起法律关系变动的其他事由。第七章除了对代理的一般规定，以直接代理和间接代理为区分作了详细规定。第八章民事责任部分除了必要保留外，新增责任聚合与优先权、责任竞合、禁令的规定。第九章，时间与时效部分对时间的计算、顺延等作了规定，另新增取得时效、失权期间与除斥期间。

至今仍在我国台湾地区实行的“民法典”总则共有七章内容，呈现以下特

点:第一章冠名为“法例”，规定了民事习惯的适用和对当事人意思的确定原则:第二章为“人”分两节规定了自然人和法人;第三章为“物”，没有特别规定“动物”;第四章为“法律行为”;第五章为“期日及期间”;第六章为“消灭时效”;第七章为“权利之行使”。与《德国民法典》稍一比较不难看出，在我国台湾地区民法典总则的内容结构上，除了增设了“法例”一章内容和删除了“提供担保”一章外，几乎没有太大变化。

可见，对于民法总则编的基本内容和框架结构,不存在特别严重的不同意见。三部建议稿其总则的结构和内容均借鉴了《德国民法典》总则的基本思路，均按相同的逻辑顺序规定了“一般规定”、“自然人”、“法人”、“法律行为”、“代理”以及“时效”和“期间”，但有所变化。三部草案各有特色，在一些方面存在争议。下面对争议部分做详细比较。

一、对于基本原则的争议。三部建议稿除了平等、意思自治、诚实信用、公序良俗原则外，梁稿规定了了民事权利保护、禁止权利滥用基本原则。王稿规定了公平、人与自然和谐发展原则。杨稿规定了公平、民事权益保护、尊重宗教信仰与民族文化、消费者权益保护原则。我认为基本原则贯穿于整个民法，统率民法的各项制度及规范，基于民法典的私法属性，我国民法典宜规定平等、私法自治、公平、诚实信用、信赖保护以及公序良俗等基本原则，并由这些基本原则所体现的价值构成民法典的内在体系。尊重宗教信仰与民族文化原则、消费者权益保护原则等因不具有民法领域的遍适用性而不应作为民法的基本原则; 民事权益保护原则与禁止权利滥用原则因与诚实信用及公序良俗存在较大的重叠，亦不宜规定为独立的民法基本原则。

二、对法例的思考。法例者，民法适用之通例也。多数国家的民法典都有对法例的规定。《台湾民法典》总则第一章第一条：“法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”《法国民法典》第 4 条：“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”第5条：“禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决。”第6条：“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗之法律。”韩国民法典》第1条规定法律适用规则，即无法律规定依习惯法，如无习惯法依法理；第2条规定信义诚实原则，权利不得滥用。

三部建议稿都新增了对民法法例的规定，尤其是杨稿更是直接规定了“法例”一节。尽管前两稿没有明文规定称之为“法例”，但都有关于法例即法律适用规则的内容。考虑到一方面是因为“法例”为我国古代立法所固有，晋律即有刑名和法例之分; 另一方面民法典内容繁杂，法律适用规则若不总括专节设置，势必散置于其他条文中，重复拉杂，难以节约立法资源和便于法律适用。我认为法例是民法总则必须规定的内容，用以指导法院在司法实践中具体适用民法以及其他民法特别法，对案件进行裁判。我国民法由于没有规定法例，使我国民事司法无视于法律适用的基本原则，绝大多数法官不敢适用习惯法，更不敢适用法理以补充立法之不足，却敢于以法律无明文规定而拒绝审判。如果我国《民法通则》规定了民法的法源及适用顺序，规定了法官不得拒绝审判的原则，就不会出现目前大量存在的“告状难”问题。同时，关于民法规范在发生冲突时的法律适用规则，

在法官中基本上是口口相传，并无法律依据，如果明确规定了法律冲突适用规则，也不会出现较多的法律适用错误。因此，我国民法典应于总则编的编首专节设置“法例”。

至于法例的内容，最好包括法源的适用顺序、法院不得拒绝裁判原则、使用文字规则、法律的适用关系、不溯及既往原则、登记与证书签名、法律解释规则等内容。因此，可以看出，杨稿中对法例的规定是值得肯定与借鉴的。

三、对于民事行为能力年龄的界定。王稿以六岁为界，杨稿以七岁为界，梁稿仍遵循《民法通则》。德国民法典在第三章法律行为处规定了未满七岁为无行为能力者。台湾民法典也认同未七岁为无行为能力者。我认为，对民事行为能力年龄的界定应与时俱进，参考德国、台湾民法典，充分考虑到现代社会各种因素对人的心智的影响。六七岁的孩童智力正常的情况下，可以说有辨别是非的能力和意思表达的自由，因此，适当的下调年龄界限是可行的。

四、关于监护制度的思考，杨稿和王稿主张的“亲权＋监护＋照管”三位一体的监护制度，更能全面保护民事行为能力欠缺的自然人。而德国民法典和台湾民法典并未在总则编规定监护，只是在分则的婚姻制度中规定了监护的内容。我认为，结合我国存在大量虐待儿童、留守儿童等未成年人成长的问题，应在总则规定监护制度以此凸显其重要性，引起公众的关心。

五、对人格权的争议。台湾民法典第18条：“人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害；有受侵害之虞时得请求防止之，前项情形，以法律有特别规定者为限，得请求损害赔偿或慰抚金。”三部草案对此争议颇大。梁稿特将人格权列为单独一节进行规定。而杨稿和王稿中则在权力客体中对人格权客体的人格利益加以规定。我认为，民事主体是一个法律概念，其特征表现为独立和平等。民事主体意味着独立的法律人格。人格独立是民事主体的充分必要条件，具有独立人格的主体必然具有民事权利能力。而作为民事主体的任何公民都享有平等的权利能力。但总则中不应当包括人格权制度，因为无论是公民还是法人，作为一个平等的人格进入市民社会，就会与他人形成财产和人格上的联系，对这种人格关系显然不是主体制度所能够调整的。

六、关于法人制度的思考。三部建议稿都对法人做了一般规定，包含法人的设立、机关、解散的规定。但王稿将法人以社团法人和财团法人作为划分标准，