工程指定分包风险分析 

工程指定分包风险分析

专业工程分包是指建筑工程总承包单位根据总承包合同的约定或者经建设单位的允究是业主选定的，而且其工程款的支付从暂列金额内开支，因此，在合同条件内列有保护指定分包商的条款。

专业工程分包条件下，总分包双方要对分包工程及其质量向发包人负责；除非由于承包商向指定分包商发布了错误的指示要承担责任外，对指定分包商的任何违约行为给业主或第三者造成损害而导致索赔或诉讼，承包商不承担责任。 指定分包工作属于承包商无力完成，不属于合同约定应由承包商必须完成范围之内的工作，即承包商投标报价时没有摊入间接费、管理费、利润、税金的工作。 许，将承包工程中的专业性较强的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业完成的活动。

专业分包条件下，总承包方履行的职责主要是专业分包项目（分部分项）施工过程、施工资料、进场材料设备质量状况的监督检查，即符合性管理；由于指定分包商终

指定分包具有专业性强、有效控制成本、提高效率等特性，是一种在我国建设工程市场较为普遍，在国际建设工程领域通行的分包形式，国际咨询工程师联合会(FIDIC)在制订的《施工合同条件》中就专门约定了指定分包商条款；但在我国，指定分包的合法性却一直存有争议，并进而导致现实中指定分包的合同签订及履行问题层出不穷，例如合同如何签订，是签订两方合同还是三方合同？工程款如何支付，是由建设单位直接支付指定分包单位还是经总承包单位支付？违约责任如何承担，是向建设单位承担还是向总承包单位承担？总承包单位能否因建设单位指定分包而对分包工程的质量、工期责任得到豁免？这些关键问题往往隐藏风险，关乎项目成败。本文拟对指定分包的相关问题进行梳理。 一、关于指定分包的法律法规规定

虽然部门规章及最高人民法院司法解释中均有提及“指定分包”，但法律法规对指定分包并无明确定义。结合我国建筑市场实际，指定分包一般指建设单位指示总承包单位将特定单位作为特定分项工程的分包单位，并纳入总承包范围的分包形式，既不同于总承包单位自行分包，亦不同于建设单位将工程肢解后直接发包。2019年1月开始实施的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，不再将指定分包认定为违法分包行为。在司法实践中，判定指定分包合同无效的情况也极为罕见，一般只会要求发包人为此承担责任。 二、指定分包带来的问题

在国内，指定分包可能带来以下问题：

(一)主体混乱导致承包商利益受到威胁乃至遭受损失

指定分包会有多种体现形式，例如发包方招标定标后，由承包商与分包商签订合同；发包方通过承包方平台开展招标，由发包方定标后，由承包商与分包商签订两方合同或由发包方、承包商和分包商签订三方合同；发包方在与承包商的合同中，直接指定分包商承接某部分工程，由承包商与指定分包商签订具体的工作合同；承包商按业主口头指示，向特定对象招标，按特定的评标规则评出中标单位并签署合同等等

各种形式的指定分包，容易与正常的工程分包发生混淆，导致管理混乱，加大监督成本，使项目承包商利益乃至项目本身遭受损失。 (二)承包商管理压力

由于指定分包商是发包人指定的，导致项目各方相互关系错综复杂。实践中，指定分包商不服从承包商直接与发包人进行沟通的情况很是普遍，大大增加了承包商的项目管理压力。 (三)工程款支付问题

指定分包商虽然名义上是与承包商签订合同，但是与之有实际的权利义务关系却是发包人。工程实践中，对指定分包商的付款可以由业主直接支付或者由承包商转支付。大多承包商为实现对指定分包商的支付，会在合同中约定“背靠背”付款方式，带来了一定的法律风险。

对于国际项目来说，指定分包商导致工程延期的现象较为普遍。2017版FIDIC合同(红、黄、银)规定，分包商的行为或违约，视为总包商的行为或违约。因此，指定分包商工期延误或出现工程质量问题，即应视为总包商责任和风险，承包商应承担相应的责任，无法向业主索赔。