是动态的宪法。或宪法是行政法的母法,行政法是宪法原则的具体化,是执行宪法的部门法。龚祥瑞认为:宪法是行政法的基础,而行政法是宪法的实施。行政法是宪法的一部分,并且是宪法的动态部分。宪法学对行政法学提供理论根据,行政法学为宪法学提供实证研究素材。
本书认为,行政诉讼法是行政法学的分支学科。 二、行政法学是研究行政法现象的法学学科
行政法主要包括三大类规范和制度:行政组织法的规范和制度;行政行为法的规范和制度;行政法制监督、行政责任、行政救济法的规范和制度。
三、行政法是一门正在发展中的法学学科
行政法学的体例和内容:欧洲国家一般研究行政组织、行政行为、行政救济三大内容;英美普通法系国家研究行政程序,包括委任立法和制定规章的程序,调查、听证、裁决的程序,司法审查的程序;原苏联、东欧国家一般研究行政管理。
第二章 行政法的法源
第一节 行政法法源概述
一、行政法法源的含义
1、法源:一是法存在形式说;二是法动力说;三是法原因说,如历史文化、民族精神、社会意识、时代思想、政治制度、典章规范、风俗习惯、经济基础等。四是法制定机关说;五是法前规范说;六是法事实说。
二、国外行政法法源简介
1、法国:王名扬分为成文法渊源和不成文法渊源。成文法渊源包括宪法、法律、条约、行政法规和规章。不成文法渊源包括法的一般原则(某些传统思想、立法精神、社会生活的需要、公平正义感的一种表现)、判例和习惯法。
2、德国:毛雷尔分为宪法、正式法律、行政命令和规章;习惯法;行政法的一般原则(判决和学理形成,一是习惯;二是从宪法规定和原则中引申出来,即具体化了的宪法;对法律材料进行系统、抽象、典型的整理);法官法;行政规则和特别命令;国际法和欧盟法。
3、美国:王名扬分为五类,宪法、立法、总统的行政命令、行政规章、判例法(解释性原则和创造性规则)
4、日本:盐野宏分为成文法源和不成文法源。成为法源为宪法、条约、法律、命令、行政规则、行政法解释。不成文法源有:习惯法、判例法、行政法的一般原则。
第二节 行政法的制定法法源
我国是成文法国家,行政法法源一般限于制定法。但在实际的执法和司法实践中,法律和判例有着重要作用。以法理为指导,以判例为参照,权威法学家和经最高法院审委会审查在最高法院公报上发布的判例具有准法源的作用。
一、宪法和法律
二、地方性法规与自治条例、单行条例 三、行政立法
1、性质和含义:美国行政法学者伯纳德.施瓦茨:从质上说,规章具有与法律相同的效力。它们的规定具有法律效力。
中国:行政立法一般是指特定国家行政机关依准立法程序制定行政法规和规章的活动。
2、调整范围:三个限制因素,一是法律保留原则。二是立法机关授权的限制。三是行政立法机关和司法机关对授权解释的限制。
毛雷尔:行政立法制定的法规必须符合基本法关于确定性的要求,必须确定和划定授权的内容、目的和范围。标准是能通过引用整体法律的其他条文能体现出确定性。
3、我国行政立法的调整范围:一是《立法法》确定了权力机关的专属立法领域,行政立法未经特别授权不能调整,含十项内容,其中除了犯罪和刑罚、司法制度两项内容外,其他权力机关尚未制定法律的,可以授权国务院制定行政法规。二是《立法法》规定的国务院等行政机关的立法权限。以及国务院各部门和地方人民政府的行政立法权限。
4、行政立法的法律效力。绝大多数学者承认其效力,体现在:一是其为从属性立法,位阶低于议会立法。二是对行政主体、相对人和司法机关均有拘束力。三是其法律效力以符合授权法、不越权、不违反上位阶法、不违反行政法程序为前提的。
5、我国立法的效力位阶。P52
6、对行政立法效力异议的处理。三种途径:一是司法审查(个案裁决);二是立法审查;三是行政审查。我国只有立法审查和行政审查。一般来说,对行政法规实行立法审查,对规章进行行政审查。
立法审查的程序有四道:一是4个有权机关可以提出审查要求,一般单位和公民可以提出审查建议;二是专门委员会审查;三是向制定机关提出审查意见;四是委员长会议和常委会会议审议。
国务院2001年制定的《规章制定程序体例》规定,公民等可以书面向国务院、制定规章的人民政府提出书面审查建议。
四、条约与协定
第三节 行政法的非制定法法源
在非制定法法源中,我国只承认法律解释的法律效力。 一、法律解释
1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》对法律解释作出了规定。最高法院1997年出台《关于司法解释工作的若干规定》P56.在我国,作为行政法渊源的法律解释包括最高国家权力机关的解释、国家司法机关的解释、中央国家行政机关的解释、地方国家权力机关和行政机关的解释。行政解释
和地方解释在具体案件适用时都要接受司法机关的司法审查,法院如果认为不符合法律原意,虽无权撤销和宣布无效,但可以不适用,或可以司法解释取而代之。
行政解释也分普遍性解释和个案解释。个案解释对以后的行政管理无明定的法律效力,但是根据信赖保护原则,行政机关今后处理类似事务时受到拘束,否则构成反复无常似的滥用职权。
盐野宏:第一行政法解释构成行政法的法源,自然具有法律效力。第二,发生法律效力有条件,比如符合被解释法律的目的、价值,适合的方法。第三,司法解释优于行政解释,最终解释权在法院。
施瓦茨:行政机关的法律解释(解释性规章)不具备法律效力。但是英美行政法禁止反言(信赖保护)原则决定了,解释性规章对行政机关具有拘束力。“没有法律授权仍可具有法律效力”。但解释性规章不是对法律的实质性修改,只是告诉公众行政机关对法律的理解,给予公众实际指南。是经验和实际判断的产物,法院对这种解释表示敬重,但是否采纳要基于法院自己的判断。
我国而言,无论立法、司法还是行政解释,作为行政法渊源,都应该具有法律效力。效力位阶上看,顺位是立法、司法、行政。其中,原则上司法解释对行政机关实施行政行为有拘束力。
二、判例
三、习惯和惯例 四、行政法理
第三章 行政法的基本原则
第一节 行政法基本原则概述
行政法基本原则是指指导和规范行政法的立法、执法以及指导、规范行政行为实施和行政争议处理的基础性规范,体现行政法的基本价值观念。同时,它还是一种“基础性规范”,也是“普遍性规范”,执法者在适用行政法具体规范调整特定行政关系时,必须受行政法基本原则的指导。
一、行政法基本原则的含义
二、行政法基本原则的性质和功能 三、行政法基本原则的形成和确定
关于行政法的基本原则,不同学者因其概括、归纳方法不同,对其表述也不相同。
陈新民:归纳和表述为一种原则,即“依法行政”原则。 罗豪才:两种原则,即合法性和合理性原则。
英国韦德教授:法治、议会主权、政府服从法律、越权无效,并将这四项原则视为行政法的宪法基础,将越权原则视为核心原则。
美国盖尔霍恩和博耶概括为:公正性、准确性、效率、可接受性四项。 胡建淼将南斯拉夫行政法的基本原则归纳为:法制原则、独立原则、公开原
则、效率原则。
杨海坤归纳我国的行政法原则为两类十二项:第一类为社会政治原则,包括社会主义、党的领导、民主集中、保障人民权利、社会主义法治、民族平等六项。第二类为行政法专门原则,包括行政法治、监督行政、行政公正、行政公开、行政合理、行政效能六项。
第二节 行政法的实体性基本原则 一、依法行政原则
1、定义:依法行政的含义是指政府的一切行政行为应依法而为,受法之拘束。政府的自由裁量权有必然性,也有必要性,但是它很容易被滥用。对政府自由裁量权的控制途径有二:一是法的目的、原则、精神,特别是法的基本原则;二是法律程序,特别是体现公开、公平、公正要求的正当法律程序。
2、国外学者的论述:
德国学者迈耶认为德国行政法的依法行政原则有三项:一是法律创制,即法律产生并推动行政权,行政权不可逾越法律而作为。二是法律优越。位阶上。三是法律保留。
和田英夫:一是建立议院内阁制、议会制的民主主义,通过过会对行政进行政治限制;二是在这一前提下行政立法、行政处分和行政程序中,存在着立法优先的要求或者立法的统制问题。三是通过法院对行政进行司法方面的事后救济,而不限于行政监察之类的行政内部监督。
3、我国的依法行政原则 一是依法行政的法,包括宪法、法律、法规和规章。二是政府要依法的明文规定行政,其中包含依据和遵守法的原理、原则。三是政府依法律规定行政,包括依照行政管理法、行政组织法、行政程序法行政。四的对行政相对人依法实施管理。
二、尊重和保障人权原则
三、越权无效原则(诚信原则、禁止反言、不准翻供)
基本含义是行政机关必须在法定权限范围内行为,一切超越法定权限的行为无效,不具备公定力、确定力、拘束力和执行力。
胡建淼归纳比利时的行政越权:一是事物越权、二是时间越权,地域越权非越权,被称为“管辖无权”。 英国学者对越权的界定十分宽泛,“违法”即越权。英国法院列举了8种行政越权行为:一是违反管辖条件;二是违反明确的法定程序;三是不当正的委托;四是不合理;五是不相关的考虑;六是不适当的动机;七是违反自然正义;八是案卷表面错误。
日本学者室井力:行政权限的四种限度。一是事项上的限度;二是地域上的限度;三是对人的限度;四是形式上的限度,不能超过规定的行为的形式。
我国《行政诉讼法》第54条规定了六种行政违法情形,越权只是其中一项。一是主要证据不足;二是适用法律、法规错误;三是违反法定程序;四是超越职
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