挂靠情形下实际施工人能否向发包人主张工程价款？

【建纬观点】挂靠情形下实际施工人能否向发包人主张工程价款？——结合最高院判例分析《施工合同司法解释》...

雷涛 上海市建纬律师事务所合伙人、律师，毕业于中国政法大学，法学专业，中共党员。自执业以来，一直专注于提供建筑工程、房地产领域的各类诉讼和非诉讼法律服务，曾参与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》修订课题组的修订工作等。

前言

近期，最高院在作出的《天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案》（（2017）最高法民申3613号）中，认为“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《施工合同司法解释》）第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，该《施工合同司法解释》第二十六条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。”该案例一公开便引起大

家热议，很多人都在讨论挂靠情形下实际施工人能否向发包人主张工程款？

案情简介

2011年3月3日，中冶公司（总承包方）与博川岩土公司（分包方）签订《总包工程分包施工合同协议书》，约定中冶公司将案涉工程分包给博川公司。工程完工后，田磊、郑光军、付金祥代表博川公司和中冶公司进行了结算，确认诉争工程的结算总价款为元，中冶公司已向博川公司付款元，尚欠付工程款为403万元。工程保证金系由博川公司向中冶公司缴纳。

后建邦公司将中冶公司诉至重庆市中级人民法院，主张中冶公司应当向其支付工程款403万元，博川公司作为本案第三人。建邦公司诉称案涉工程实际是建邦公司以第三人博川公司名义从中冶公司处承包施工，且与中冶公司进行了工程结算，其作为实际施工人，有权要求中冶公司支付工程款，第三人博川公司没有实际施工。

一审判决观点

根据《施工合同司法解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。如建邦公司借用博川公司资质，并实际施工完成本案诉争工程，其可以实际施工人的身份要求博川公司支付工程款，亦可要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，而中冶公司亦非本条规定中的发包人。故建邦公司不能依据该条规定要求中冶公司支付其工程款。

二审判决观点

根据《施工合同司法解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，建邦公司若认为其实际施工完成涉案工程，只能以实际施工人的身份要求与其建立合同关系的相对方支付工程款，亦可要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，而中冶公司与建邦公司并无合同关系，故建邦公司向与其并不具有合同关系的中冶公司请求支付工程款，

缺乏法律依据，其诉讼请求应不予支持。

再审裁判观点

在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶公司和博川公司，并无不当。建邦公司并未提供证据证明其与中冶公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶公司主张建设工程合同权利。《施工合同司法解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，该《施工合同司法解释》第二十六条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。

律师观点

建设工程行业中挂靠、非法转包、违法分包的情况屡见不鲜，最后实际施工的往往是没有参与到发承包关系中的实际施工人，最高院面对建筑业这一实际情况，在2004年通过的《最高人民法院关于审理建