被告的诉讼，以维护合同的相对性原则；同时在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，又准许实际施工人提起以没有合同关系的发包人为被告的诉讼，以保护实际施工人权益、保护农民工利益。但在司法实践中，有很多案例因挂靠实际施工人未能提供有力的证据予以证明存在“实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现”的特定情形而被驳回对发包人的起诉。
部分案例：江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第00029号民事裁定书、江阴市人民法院（2015）澄民初字第00532号民事裁定书、通辽市科尔沁区人民法院（2017）内0502民初386号民事裁定书等均支持上述观点。
五、《施工合同司法解释二》（征求意见稿）中关于实际施工人的权利保护
在《施工合同司法解释二》（征求意见稿）实际施工人权利的保护第二十四条规定，第一种意见：实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应
予受理。第二种意见：实际施工人依据《施工合同司法解释》第二十六条第二款规定提起诉讼的，应当符合下列条件：实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程款债权无法实现。虽然，《施工合同司法解释二》（征求意见稿）出现了两种意见，但无一例外的坚持了合同的相对性原则，同时兼顾从保护农民工利益的角度保护实际施工人的利益，有利于社会稳定。
综上，在最高院作出的（2017）最高法民申3613号案件中，最高院以判例的形式进一步明确了《施工合同司法解释》第二十六条的法理基础，也明确了在挂靠情形下的实际施工人，只有与发包人之间建立事实上的合同关系的情形下才能适用该条向发包人主张工程价款。
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发【2012】245号）第十八条的规定，“实际施工人是指无效建设施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、使用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体”。
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