土地一级开发收益模式的法律风险及防范

土地一级开发收益模式的法律风险及防范

作者：北京市大成律师事务所上海分所 李晨

由于产业地产较多涉及整体区域的运营，因此参与前期的规划和一级开发较为普遍，例如华夏幸福基业、河北宏泰集团、中南建设等。这种一级开发能够给这些产业地产商带来稳定的开发收益，成为其积极参与产业地产开发的重要驱动因素和后期资金来源之一。

由于土地一级开发在本质上应当由政府承担，因此企业获取土地一级开发的收益并不完全按照市场规则进行，而是涉及到很多法律法规及地方政府政策的限制。土地一级开发的收益模式也存在着多种差异，蕴含着不同的法律风险，有志于一级开发的产业地产商以及传统开发商对此不可不察。笔者将着重对土地一级开发收益模式的法律风险及防范进行分析。

模式辨析

企业参与土地一级开发的收益模式取决于各地方政府的政策法规规定，具有较大的地方差异性。笔者通过自己提供法律服务的土地一级开发案例，并考察北京、重庆、海南、云南、福建等地的土地一级开发获利模式，将目前企业获取一级开发收益的主要模式总结如下。

第一种是固定比例收益模式。

该模式下，土地一级开发企业接受政府的委托，按照土地利用总体规划、城市总体规划等，对确定的存量国有土地、拟征用和农转用

土地，统一组织进行征地、农转用、拆迁和市政道路等基础设施的建设。政府按照总建设成本的一定百分比分配利润给开发企业。

北京市是采用这一模式的典型。《北京市土地储备和一级开发暂行办法》第十四条就规定：“通过招标方式选择开发企业实施土地开发的……招标底价包括土地储备开发的预计总成本和利润，利润率不高于预计成本的8％。”第二种是土地出让金净收益分成模式。

该模式下，政府与企业之间按一定比例分享土地出让金增值收益。当开发企业完成一级开发之后，由政府进行招拍挂出让，出让所得减去开发成本（项目前期费用、征地拆迁补偿费用、市政基础设施建设费用、工程建设其他费用、相关税费等构成）以及政府提取的各项费用（土地收益基金、失地农民保障金等）后，在政府和企业之间按照政府与企业约定的比例进行分成。以云南城投为例：2007年底，云南城投和昆明市土地矿产储备管理办公室签订《环湖东路沿线土地一级开发委托合同》，获取了昆明市4.18万亩范围的土地一级开发权。合同显示，土地一级开发的期限自2008年5月30日~2013年5月30日，云南城投与昆明市政府对一级开发范围内的土地出让纯收益实行5∶5分成，即扣除全部土地一级开发总成本及国家有关政策提取各项基金，云南城投可获得土地出让纯收益的50%。此外，刚刚进入产业地产领域的中南建设也在以往的一级开发中采取这种分成模式。

第三种是固定收益加净收益分成模式该种模式是将固定收益模式与净收益分成模式相结合，在确保企业能够获得固定收益的基础上

外加土地出让净收益的分成，从而最大限度地吸引企业参与土地一级开发。

以漳州发展为例，该公司于2009年在漳州市取得了164亩土地的一级开发权。在公司与漳州市龙文区政府以及当地城市建设开发中心三方共同签订的《漳华路龙文段配套开发用地（A地块）一级开发合作协议书》中，三方约定：公司投入土地一级开发资金每年将获得12%的固定收益，此外，公司还将获得地块挂牌出让净收益的18%。

风险防范

根据笔者的实务经验，企业在上述三种模式下获取一级开发收益的方式各不相同，所面临的风险也存在一定的差异。

就固定比例收益模式而言，以前述北京市的开发模式为例，由于政府向企业支付的固定比例收益仅仅取决于预计开发成本，与土地出让价格无关，因此企业很可能面临超额支出成本导致项目亏损的风险。

从法理上讲，企业获取的该部分收益相当于土地一级开发工程的承包人费用。政府以工程款的形式向企业支付上述费用并不存在法律障碍。但是，企业所能获得的固定利润很难抵御通货膨胀、原材料上涨、人工费上涨等市场波动，而且企业在开发过程中的实际成本有可能高于预计成本。即便土地出让之后能够获得远超开发成本的收益，但该部分收益都将全部由政府获得。因此，企业以该种模式参与一级土地开发时必须仔细核算预计成本，在开发过程中严格控制实际成本支出，并考虑到预计损失的风险，尽量缩短开发周期。

就土地出让金净收益分成模式而言，最大的法律风险就是政府能否按时、合法地向企业分配土地出让收入溢价部分的利润。虽然部分地方政府就这一问题制定了地方性政策，比如《海南省人民政府关于规范企业参与土地成片开发的通知》第七条规定：“土地出让收入扣除土地开发成本后余下的纯收益部分，按照市、县政府所得不得低于30%的比例，确定市、县政府与主开发商的分成比例。”但在国家层面上，由财政部、国土资源部、中国人民银行颁布实施的《国有土地使用权出让收支管理办法》第四条明确规定：“土地出让收支全额纳入地方政府基金预算管理。收入全部缴入地方国库，支出一律通过地方政府基金预算从土地出让收入中予以安排，实行彻底的?收支两条线?管理。在地方国库中设立专账（即登记簿），专门核算土地出让收入和支出情况”。这就意味着开发企业面临着政府能否将土地收益分成列入土地出让支出预算，企业最终能否获得土地收益分成的风险。

土地一级开发项目的投资成本部分可以分别纳入“城市建设支出”与“土地开发支出”的范围，列入土地出让支出预算。但对于投资收益部分是否可列入土地出让支出预算尚缺乏法律法规的明确规定。

实践中，企业可能不直接分得土地利润，而是以土地利润抵扣土地出让金，或者通过巧立建设安置房等公益设施的名目，由政府变相支付该部分利润，但上述做法存在违反有关土地出让的政策、法规的风险。

因此，笔者建议开发企业以该种收益模式参与一级开发之前，与地方政府事先确认土地收益分成能否列入当地的土地出让收入支出

预算，政府向企业分配土地出让收益的方式是否合法，并要求地方政府就此出具书面承诺或提供其他担保方式，确保企业最终能按时、合法地获得土地出让收入溢价部分的利润。

第三，就固定收益加净收益分成模式而言，由于该模式系前述两种模式的结合，因此开发企业面临的法律风险就结合了前述两种模式的特点。笔者建议开发企业综合考虑各种风险之间的协同、抵销等关系，确保最终的风险在企业的承受范围之内。

由于企业获取土地一级开发收益的模式尚缺乏较为统一的法律法规和政策规定，各地方政府的法规、政策可能与国家层面的法规、政策存在冲突，因此企业需要谨慎选择获取开发收益的模式和方法。笔者根据自身的实务经验，建议企业在参与土地一级开发时，务必要在不违背国家法律法规和政策的前提下充分取得地方政府对收益的承诺，选择合法、合理的收益分配方式，从而最大限度地获得土地一级开发的收益。