害赔偿的权利，赋予抵押权人就抵押人未经其同意而向善意第三人转让未经登记的动产抵押物后的损害赔偿请求权，或者赋予抵押权人就抵押人未经其同意而向恶意第三人转让己经生效但未登记的动产抵押物的追及权以及其为实现抵押权而额外增加的成本向抵押人请求损害赔偿的权利。再者直接认定合同无效对于现代市场经济极为看重的交易安全、交易秩序的保护也是格格不入。所以就其立法目的和保护交易安全与秩序的需求来说，均不宜认定合同为无效而应认定合同为有效。关于二者之间利益的衡量问题亦有学者有较为精辟的论断。 既然禁止性规范所维护的利益关系因情况而异，那么利益衡量的环节也应当分别展开。其一，在抵押权已登记的场合，抵押权在抵押物上的设立已具备为外界知晓、辨识的条件和对世、排他的效力。在这种情况下，受让人明知自己可能因此遭受损害，仍自愿与抵押人就抵押物转让达成合意，这既是受让人自甘风险，也是私法自治与合同自由的表现。从价值推导的角度分析，又寸合同自由的尊重是又寸受让人意志尊重与保护的基础，因此可以推导出，合同自由的利益大于规范所保护的利益。其二，在抵押权未登记的场合，假设规范所保护的利益大于合同自由利益，需要牺牲合同的效力以确保规范背后的利益不受损害，那么，首先，善意取得制度将被彻底颠覆，善意受让人的合法权益乃至财产交易中动的安全将遭受侵害，交易信用与秩序更无法得到妥善保障。其次，有违公信原则，严重破坏了抵押物上权利公示情况的公信力。善意受让人因信赖抵押物上无任何权利负担的表征而为受让抵押物，该信赖及交易利益将丧失正当的法律保护。再次，将导致未办理登记的抵押权人形成惰性和侥幸心理，与鼓励权利人积极对物权的设立或变动进行登记公示背道而驰，不利于公示制度的发展与完善。显然，该假设不应当成立，合同自由的利益应当大于规范所保护的利益。1
那么对于认定为有效的合同应当具有怎样的效力，学者们已经有诸多论证与阐述，其中较为经典的是程啸教授的论述：“如果抵押权是以登记为生效要件的，则抵押财产转让合同生效后，因标的物上存在抵押权以致无法办理抵押财产转移登记时，抵押人有义务通过清偿债务消灭抵押权而完成登记，否则应向受让人承担违约责任。当然，受让人也可以通过代为履行债务而消灭抵押权，从而办理财产的转移登记。至于那些以登记为对抗要件的抵押权(如动产抵押权和动产浮动抵押权)，如果该抵押权己登记的，可以对抗受让人，即受让人依据抵押财产转让合同取得的财产上依然负抵押权，当债务人届期不履行债务或发生其他抵押权实现事由时，抵押权人有权实现抵押权。如果被转让的财产上的抵押权未办理登记，抵押权不能对抗善意的受让人，受让人依抵押财产转让合同取得的财产上不负抵押权。如果抵押权人知道或者应当知道却因重大过失而不知道受让的动产上负有抵押权的，则该抵押权存在于买受人所取得的财产之上，可以对抗该非善意的受让人。”2
二、《物权法》第191条第2款之解释适用
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郑倩：《法律解释视角下抵押物转让的效力—对<物权法>第191条的新诠释》，载《山东社会科学》2015年第5期. 2
程啸：《论抵押财产的转让—重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案评释》，载《中外法学》2014年第5期.第18页
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在对有关抵押物转让的问题做出了释明之后，笔者将在前文论述的基础上对191条第2款的规定做出详细的解释。
1、适用范围
要想准确的解释并在司法实践之中准确的适用191条之规定，就必须首先对191条的适用范围做出精准的定位。学界对于191条的适用范围主要有三种学说：动产、不动产一体适用即191条适用于所有的抵押物转让的情形；不动产、动产均适用，但动产抵押有限适用说；不动产抵押排除适用说。
笔者认为191条的适用范围只应当是不动产抵押转让而不能适用于动产抵押转让，动产抵押转让应当适用《物权法》第188条之规整。其理由如下：191条关于抵押物转让的规定实际是物权变动的规定。在《物权法》总则之中已经对物权变动的规则做出了一般化的规定，191条在分则之中在此规定，实属物权变动的特殊规定。对特殊规则的解释也必须在遵循一般规则的前提下进行，若背离物权变动规则将导致因考虑某一法律主体的特殊利益而颠覆市场交易的一般规则和价值追求。在《物权法》总则确定的物权变动模式下，对于动产物权的变动，买受人只需要尽交易的注意义务即可即占有的表征手段具有公信力，若行为人占有动产抵押物则推定占有对于抵押物享有所有权。所以即便是在抵押物转让的法律关系之中抵押人与买受人之间的关系也与普通的动产买卖关系没什么区别。所以显然动产抵押物转让不具备超越常态交易的法律依据。其仍应当是交付即为有效而不需要征得抵押权人的同意而生效。所以笔者认为动产抵押财产的转让不应该适用191条而应该适用188条，191条的适用范围只限于不动产抵押财产的转让。 2、抵押人同意的含义理解 前文已经提到，我国的抵押物转制度的立法精神是逐步放宽对抵押物转让的限制的，也就是说我们是要最终承认抵押物是可以转让的。可是此时我们要如何来理解抵押权人同意了？抵押权人同意将抵押物转让是否意味其放弃了在抵押物上的抵押权转而寻求抵押人出卖抵押物的价金来代为实现自己的抵押权？尽管通说如此认为，但是笔者却觉得稍有不妥。
转让抵押物所得价金为货币为种类物，非为特定物，抵押权为对特定物所享有的优先受偿权，其实怎样实现由特定物到种类物这一惊险跳跃的本身就需理论予以说明。更不必说转让所得价金能否清偿债务和用不特定之货币来清偿债务给抵押权人带来的新的风险。出于此种考虑在现实生活之中将极少有抵押权人愿意同意抵押人转让抵押物，那么规定抵押人同意的意义在哪里？
所以笔者认为不能将抵押人的同意理解成为抵押人放弃了抵押权转而寻求抵押人出卖抵押物的价金来代为实现自己的抵押权而应当理解为抵押权人对提前清偿或是提存的同意，也就是说抵押权人同意抵押人转让抵押物的时候，抵押权人可以选择接受提前清偿或是提存，也可继续主张抵押权的追及力；如果转让没有经过抵押权人的同意，那么将不会发生抵押权人选择提前清偿或是提存的可能，此时的抵押权人可以继续凭借抵押权的追及力而行使抵押权。 3、不得转让抵押财产规定的性质
对于“不得转让抵押财产”的规定性质的理解，在对191条的理解上至关重要，其对于抵押物转让合同的效力认定起着决定性的作用。“不得”二字因为在《合同法》中48次的高频率使用，早就被人们视为禁止性规范的标志。但是对于191之中的“不得”二字的理解经过学界的讨论渐渐有了统一的认识：不管他们论述的基础是什么，但是最后的结论都是此项规定不应该理解成为效力强制性规定，而应当理解成为提倡性规定或是管理性规定。
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在实践之中认定禁止性规定是效力禁止性规定还是管理禁止性规定的难度颇大，就算有最高人民法院的司法解释对其做出了较多的说明之后依旧难改其认定的难度，所以在实践之中往往是再遇到个别案例时在具体的区别。判别是效力禁止性规范还是管理禁止性规范的根本在禁止性规范所要保护的利益是否超过了合同自由所代表的利益。如前者大于后者则为禁止性规范，若后者大于前者则应当认定为管理性规范。我们知道191条这条禁止性规范所要保护的利益在不同的阶段有不同的分化。在抵押权已经登记的场所，禁止性规范所要达到的目的是要平衡抵押权人和买受人之间的利益关系（其实主要是保护买受人的利益）。在抵押权已经登记的情况下买说人对于抵押物上有抵押权是可以通过不动产登记簿有所了解的，买说人在应该知道自己所冒风险的情况下依旧做出买受抵押物的决定是其自担风险的行为，法律对于其自不必过多干预。此时对于买受人的利益不必再给予过多关照，此时合同自由的利益大于禁止性规范所要保护的利益。在抵押权没有登记的情况下，禁止性规范主要保护的利益是抵押权人的利益。假如要保护抵押权人的利益的话，其一善意取得制度将遭到破坏；其二，有违公信原则，买受人因善意的信任而失去了法律正当的保护；其三，将导致人们不在办理抵押权登记，因为不登记也会得到法律的保护。显然开来保护抵押权人利益所付出的代价太大，不应该被认同。所以假设不成立，我们依旧认为此时是合同的自由大于了抵押权人的利益保护。所以不管是登记还是没登记的场所，都是合同自由的利益要大于禁止性规范所要保护的利益，所我们应当认定此禁止性规范为管理性规定而不是效力禁止性规范。
还有学者进一步认为191条第2款的规定不属于《合同法》52条所规定的“法律、行政法规的强制性规范”，因而自无适用《合同法》之可能。其主要是参考了德国学者对《德国民法典》第134条的分析。笔者学力不足尚未能全部理解。有兴趣者可以细细揣摩。3
4、受让人代位清偿消灭抵押权的除外的理解
第191条第二款最后一句“受让人代位清偿消灭抵押权的除外”在理论上也有诸多争议，其主要的争议是究竟该条的规定是涤除权制度还是受让人代位清偿的权利。笔者倾向于认为191条所规定的应该是受让人的代位清偿的权利。
其一，涤除权制度有着特别的适用条件，在《瑞士民法典》之中只有当抵押物的价值低于抵押权所担保的只啊全金额时才可以适用涤除权制度。而代位清偿是没有这个限制的，其适用的范围更加广阔。再有就是在买受人提出涤除建议时，抵押权人是可以拒绝的；而在买受人代位清偿的过程之中，由于抵押权人的利益不会受到损失，为了避免抵押权人滥用手中的权利，所以抵押权人是无法拒绝买受适当履行的代位清偿行为。所以就此两点来说，将191条第2款认定为买受人代位清偿的效果要优于将其认定为涤除权制度的效果。 三、小结
抵押物转让的行为应当被认定为有效，抵押权的追及效力也应当被认定。《物权法》第191条第2款之规定应当被解释为：允许抵押人转让抵押物，但是为了提醒抵押权人可能面临的风险与保护抵押权人的利益，应当赋予抵押权其追及力，抵押权人的同意是权力实现方式的选择。学界关于此问的论述颇多。无非均是希
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刘贵祥、吴光荣：《论未经抵押权人同意之抵押物转让的效力》，载《比较法研究》2013年第5期. 第54页
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望越辩越明而已，笔者也在此插入一脚，不求对此问题的解决有所帮助只求对自身有所裨益。
笔者自知学力不足，而且笔者的出发点不是为了完成作业，只是为了尝试一下新鲜的问题写作以增见识而已。所以没能够对此问题做出全面细致的分析与评价，在文中多有疏忽与冒昧之言。行文之际也多有徘徊于反复，内部逻辑体系的构造也存在着诸多问题。还望老师海涵。
参考文献
[1] 程啸：《论抵押财产的转让—重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案评释》，载《中外法学》2014年第5期.
[2]刘贵祥、吴光荣：《论未经抵押权人同意之抵押物转让的效力》，载《比较法研究》2013年第5期. [3]肖克华：《论抵押不动产转让的法律效果》，载《当代法学》2015年第5期. [4]郑倩：《法律解释视角下抵押物转让的效力—对<物权法>第191条的新诠释》，载《山东社会科学》2015年第5期. [5]张雅苹、王福友：《论抵押物转让的<物权法>适用—<物权法>第191条之在思考》，载《求是学刊》2015年第4期. [6]吴国基：《未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的效力一兼评(2008民一终字第122号民事判决》，载《法制与社会》2010年7月（中）. [7]季嘉、张雅维：《论擅自处分不动产抵押物之合同效力—兼评<物权法>第191条第2款》，载《东岳论丛》2008年第3期. [8]牛菲菲.《不动产抵押物转让问题研究—以我国<物权法>第191条为中心》 华东政法大学，2014年.
[9]朱峰.《未经抵押权人同意转让不动产抵押物的效力》 中国政法大学，2014年.
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