刑事诉讼法引入比例原则的原因分析

刑事诉讼法引入比例原则的原因分析

麻伟静

摘要：比例原则基于设定国家行为干预公民权利的界限，对国家权力有度控制，力图寻求国家公权力与公民私权利之间相对平衡。比例原则最初形成于警察法，发展于行政法领域，后提升到宪法位阶，将比例原则定位为刑事诉讼的基本原则，不仅可行而且必要。比例原则的法治国理念，强调对公权力理性限制来保障基本人权，与刑事诉讼目的、价值相契合；比例原则的宪法化和刑事诉讼法权利宪法化成为刑事诉讼法引入比例原则的良性通道；刑事诉讼法规范和事实的困境是比例原则引入的实践基础。

关键词：比例原则 法治国理念 宪法位阶

一、引言

“程序法的唯一正当目的，则是最大限度地实现实体法”，“程序法的最终有用性取决于实体法的有用法，??除非实体法能够实现社会的最大幸福，否则程序法就无法实现同一的目的。”1在第一个时期的理论阶段，通说认为刑事诉讼目的是刑事诉讼国家专门机关查明事实，惩罚犯罪，保障国家安全和社会公共安全的活动。此思想体现在《刑事诉讼法》第1条，即刑事诉讼法立法目的是为了保证刑法的正确实施，言下之意，刑事诉讼法只不过为打击犯罪一种工具。但此学说后来遭到质疑，认为《刑事诉讼法》应当具有独立价值，指导思想应包括两个方面：“保障犯罪嫌疑人、被告人以及其他相关主体的正当程序；同时，尽量准确地解明案件的真相。”2即刑事诉讼法目的在于保障犯罪嫌疑人、被告人的权利和查明案件真相，惩罚犯罪，这是我国刑事诉讼目的研究第二个阶段所持观点。3

在当代，保护人权和建立法治政府已经是人类政治文明进步的重要标志,“宪法不仅是一部普通的权利文件，而且是一部保护所有人权利的基本文件，是每一个人都能同意接受的‘社会契约’”（Social Contract）4，宪政的根本宗旨就是为了保障人权。而问题的根本，在于如何保障人权，使他们从一种法律规范权利转变为一种现实权利，在此，刑事诉讼法起着不可或缺的作用，“刑事诉讼法又称为应用之宪法（Angewandtes Verfassungsrecht）、宪法之施行法（Ausführungsgesetz zum Grundgesetz）、宪法的测振仪（Seismograph der Staatsverfassung）或法治国的大宪章（Magna Charta des Rechtsstaates）。”5“刑事诉讼法作为‘小宪法’，其涉及国家刑罚权的实现，并直接攸关公民基本权利的保障”6，显而易见，保障人权是刑事诉讼目的之一。

毋庸置疑，刑事诉讼也是司法机关进行利益分配、利益冲突、利益衡量的过程。如

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陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第2页。

[日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》，丁相顺译，金光旭校，人民大学出版社2005年版，第6页。 3

陈瑞华教授认为，有关刑事诉讼法目的的研究经历了两个阶段：“一是将惩罚犯罪作为刑事诉讼首要目的的时期”，“二是将惩罚犯罪与保障人权并列为刑事诉讼目的的时期”。参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2005年（第二版），第70页。 4

张千帆：《宪法学导论》，法律出版社2004年版，第26页。 5

林钰雄：《刑事诉讼法》（上册，总论编），中国人民大学出版社2005年版，第18页。 6

雷小政: 《比较与借鉴：刑事诉讼价值权衡的方法论基础》载樊崇义教授70华诞庆贺文集编辑组编：《刑事诉讼法学前沿问题与司法改革研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第110页。

司法机关在查明犯罪事实、惩罚犯罪的同时，必须衡量犯罪嫌疑人、被告人的权利，保障其人身自由权、财产权、隐私权等基本权利。然而，为了社会公共利益，惩罚犯罪和保障犯罪嫌疑人、被告人基本权利两者利益出现矛盾、冲突，如果过于强调追究犯罪，势必导致蔑视法制、违反程序、刑讯逼供，造成较高的错案率，最终不能保障人权。反之，只强调保障人权，忽视追究犯罪，势必放纵犯罪，难以实现社会秩序稳定，不利于实现刑事诉讼根本目的。那么，这些国家权力与私人权利矛盾的价值之间，应保持一种怎样的比例和尺度呢？有无较强可操作性的标准呢？对此，划定国家权力与私人权利界限的比例原则为此提供了可操作性的三项标准。按照通说，比例原则起源于德国警察法，发展于行政法，提升至宪法位阶，然而，对比例原则能否能否扩展至刑事诉讼法领域，目前存在较大争议，主要有“不宜引入说”7、“具体原则说”8和“基本原则说”9。

有鉴于此，笔者尝试以阐释比例原则的法治国理念——强调对公权力理性限制来保障基本人权，与刑事诉讼目的、价值相契合；论证比例原则的宪法位阶和刑事诉讼法权利宪法化成为刑事诉讼法引入比例原则的良性通道；分析刑事诉讼法规范和事实的困境是比例原则引入的实践基础。肯定比例原则应作为刑事诉讼法的基本原则，达成国家公权力与公民私人权利相对平衡，实现刑事诉讼法惩罚犯罪与保障人权双元目的。

二、价值基础：法治国家原则

(一)法治国家原则：比例原则逻辑起点

关于比例原则的基础理念（价值基础），学者们对此提出许多不同见解10，笔者认为比例原则最大价值基础是法治国家原则。纵观历史发展过程，人类为了求得生存的保障以及追求更好的生活，通过社会契约产生了国家。社会成员为了使自己的安全、利益受到国家的保护，允许国家在必要时处分自己的权利，国家是主权公益的体现。基于此，国家具有“对内最高、对外排他”的“特权”，国家权力行使具有一定的侵害危险性，不言而喻，对基本人权构成最大威胁是国家公权力的无限膨胀。为了避免，或至少减低国家权力对人民造成侵害的危险，人类试图建立“法治国家”或“法治政府”。实质法治强调“注重保障自由、人权、正义等价值的实现”11，尊重人类尊严并保障由此产生的基本权利和自由，因此，法治国家核心价值在于通过追求正当程序、平等对待权力与权利，将国家权力对公民个人权利的限制与剥夺必须保持在最低的限度内，保障公民权利。这正是比例原则的基本旨意，而比例原则的妥当性原则、必要性原则和均衡性原则

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学者许玉镇认为“一个原则如果无所不用，也就无所涵盖失去了它特定的功能和意义”，“因为法官价值观念不同，造成对‘比例原则’的内容有不同注释，从而导致不同的法律效果，使法的确定性和安全性遭到破坏”，因此认为“将比例原则适用于刑法领域弊大于利”。 参见许玉镇：《比例原则的法理研究》，中国社会科学出版社2009年版，第120-121页。 8

诸多学者持此学说，参见管志清，陈琦:《比例原则在刑事强制措施中的适用》，载《铁道警官高等专科学校学报》，2005年第二期；金石：《刑事强制措施的适用应遵守比例原则——兼论相关检查监督》，载《西南政法大学学报》，2006年第4期；韩德明：《侦查比例原则论》，载《山东警察学院学报》，2007年第2期；程军伟：《论平衡原则与侦查程序》，《法律科学（西北政法大学学报）》，2008年第5期； 9

陈光中教授认为在刑事诉讼中，“比例原则确立对于合理划分国家权力与公民个人权利的界限，防范国家权力滥用，保护公民个人权利具有重要意义”。参见：陈光中主编：《<中华人民共和国刑事诉讼法>再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第258页。陈卫东教授认为“对犯罪的追诉与惩罚，必须与罪行的严重程度、被追诉者的人身危险性称比例??”参见：陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社，2005年版，第64页。 10

姜昕认为比例原则的正当性基础是：正义、平等、自由、效率。参见姜昕：《比例原则研究——一个宪政的视角》，法律出版社2008年版，第144-154页；许玉镇认为比例原则的基础理念是：正义、平等、人权。参见许玉镇：著《比例原则的法理研究》，中国社会科学出版社2009年版，第95-104页。 11

马怀德主编：《法制现代化与法治政府》，知识产权出版社2010年版，第41页。

则以独特视角、不同侧重点，体现其基本价值。

比例原则在德文为(Principle of Proportionality,Grundsatz der Verh?ltnism?βigkeit),我国有学者将其译为“平衡原则”、“均衡原则”、“相应性原则”，作用在于规制公权力行使，引导国家机关行使公权力时，需采取适当的手段，除必须是能达到公益目的手段外，还要选择对公民权利造成最少损害或限制的手段，而且采取手段的结果不得造成公民更多的不利后果。因此，比例原则被称为“限制的限制”，是防止国家公权力过分限制或剥夺私人权利的有效控制手段，此原则“已经成为现代法治社会的普遍性且具有根本性的指导原则”12。按照通说，公权力的行使需要从比例原则的三个子原则分别进行考查，即“妥当性原则（Geeignetheit），必要性原则（Erforderlichkeit）以及狭义的比例原则或称为比例性，或是均衡性原则（Verh?ltnism? βigkeit im engerem Sinne Proprtionalit?t）”13。 1.妥当性原则

妥当性原则(principle of suitability, Geeignetheit)又称“适合性原则”、“合适性原则”、“适当性原则”，是指“一个法律（或公权力措施）的手段可达到目的（Zweckerreichung）之谓也”14。换言之，国家机关采取的措施必须能增进或实现其所追求的目的，若采取某一措施或手段，使得预定的目的或结果较易达成，则此措施或手段就对于目的或结果就是妥当的。此原则是一种“目的导向”之要求，依德国联邦宪法法院的见解，即使只有“部分”(teilweis)能达成目的，只要其手段并非完全(v?lling)或全然(schlehthin)不适合，就算是符合妥当性的要求。15然而，就目的本身而言，也需达到一定要求：首先，目的合法性。如行政机关采取征收手段对私人房屋进行拆迁，但为的是开发商获得的经济利益，并非为公共利益，显然，即使政府通过强制拆迁能达到行政目的，也会因为目的不合法而违反比例原则。其次，目的确定性。即目的必须清晰明确，能够为国家机关行使权力提供客观的、具有可操作性的指引。就手段而言，亦需考虑一下因素：手段必须有助目的实现，必须合法，是法律上或事实上能实现的16。毫无疑问，如果手段对于目的来讲，“显然不能达到目的，或者与目的背道而驰”，以及“手段所追求的目的超出了法定目的，则手段对目的来说是不妥当的”17。妥当性原则确定“手段必须有助达到目的”、“手段”与“目的”的要求，在最低层面上排除了国家公权力以非法目的、不可达到目的，或用非法的手段、不可达到目的的手段来限制、剥夺私人权利。

2.必要性原则

必要性原则(Principle of Necessity,Erforderlicheit),又称最小侵害性原则，或最温和方式原则，是国家机关在妥当性原则已获得肯定之后，在能够达到相同有效目的的手段中，必须选择对公民权利限制或侵害最小的手段，多位学者曾以比喻来说明这一原则“警察不能拿大炮打燕子”、“如果能用坚果钳的话，就决不能用蒸汽锤砸坚果”18

以及“杀鸡不用宰牛刀”。例如，国家欲使用集体土地，且经法律授权，若以租用方式可达到目的，则不能以征收的方式为之。必要性原则实际上是一个比较性原则，此原

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郝银钟，席作立：《宪政视角下的比例原则》，载《法商研究》2004年第6期。 陈新民：《德国公法学基础理论》（下册）山东人民出版社2001版，第368页。 14

陈新民：《德国公法学基础理论》（下册）山东人民出版社2001版，第369页。 15

BverfGE 23,50,(58);19,119,(126f.)转引自 谢世宪：《论公法上之比例原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，三民书局1994年版，第123页。 16

参见余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2009年（第二版），第52页。 17

余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2009年（第二版），第52页。 18

参见余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2009年（第二版），第53页。

则的前提是为了达到同一目的有多种手段可供选择，而对手段的取与舍则从以下两方面综合考察：相同有效性因素和最小侵害性因素。

相同有效性因素是国家机关采取某一手段时，需考察该手段是否与其他符合妥当性手段能达到同样的目的效果，“如果其它手段在达成目的的效果上与欲采取手段相比有逊色的话，即使它们能够大幅度降地低侵害程度，也不能证明国家机关所欲采取的手段符合必要性原则的要求”19。例如，在公民集会游行示威时，如果警察通过增加警力、加强警戒的方式来防止发生骚乱以及妨害公共安全目的，则不应采取拘留或禁止游行的手段以达到目的（尽管采取其他手段可能会使警察更省力或高效地维持社会秩序）。最少侵害性要素，即在比较各种措施可能造成侵害之大小时，应考虑与目的之达成有关的副作用，换言之，当对于同一个结果的追求，有两个会造成同样侵害的手段可采用时，若其中一个会造成其他副作用，便不应适用该手段，否则将构成必要性之违反。以2009煤矿兼并重组为例，政府在决定采用限制剥夺矿主矿业权时，如通过政府提高市场准入、加快企业技术创新、加强企业科学管理等其他手段在不“违反”或“减弱”公共利益目的之前提下，政府应选择对人民权利侵害“最轻”（最少副作用）之手段。

3.均衡原则

均衡原则（Prohibition against Excessiveness,Verh?ltnism?βigkeit im engeren Sinne）有称法益相称性原则、狭义比例原则，指“国家为追求一定目的所采取之限制手段强度，不得与达成目的所需的程度不成比例，且因该限制手段所造成的侵害程度，不得逾越其所欲追求的成果”20。根据此原则，“即使国家机关采取了在当时条件下对公民损害最小的手段，但如果该手段对公民个人权利造成的损害与其所保护的国家和社会公益显然是不成比例，也即对公民个人权利的损害大于所其保护的国家和社会公益，那么，该手段仍然是违反比例原则的基本要求。”21显然，均衡性原则已经超出前两个原则的纯粹的目的与手段之间的衡量，核心在于对所欲达到的国家、社会的公共利益与私人利益两者之间的衡量。然而，如何判断两者利益的轻重呢？学界曾提出“客观价值秩序”以及“两种权利受限”22方法，但都受到不同程度批评。对此，我国学者许玉镇博士进行深入分析，首先，从“受侵害的权利在价值排序中的抽象位阶或重要性”和“公民受侵害的具体程度”进程考察公民受侵害的程度，一般而言，涉及公民的人身自由、人格尊严以及人的生命权、绝对隐私权，只能基于特别重要的理由才能被限制或剥夺，同时还必须从“损害量”、“持续时间”、“侵害强度”等因素考察对“公民权利受侵害的具体程度”；其次，从公共利益的“重要性”、“迫切性”来考察“公共利益增进的程度”23。将国家机关的行为实施的侵害度和增益度的各因素进行比较、评价，如果侵害度明显大于增益度，则该国家行为违反了比例原则。

以上三个子原则以独立的内涵、不同侧重点和具体方法限制公权力过度侵犯公民权利，三者有效结合凸显了比例原则的特有的灵活性，成为“排除自由裁量的权力对公民

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权利过度侵害的天然屏障”。比例原则的强大功能在于对公权力行使的限制，以最大限度保护公民权利，即保障人权。比例原则的精髓体现当代宪政思想，即“大多强调宪政控制政府权力、保障个人权利的价值，强调以宪法来控制国家权力，而不论国家权力

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秦策：《刑事诉讼比例原则研究》，中国政法大学博士学位论文，2008年4月。

壮哲维：《相当性原则在宪法解释上之运用——法学方法论观点的考察》，台北国立大学法学系硕士班硕士论文，2004年7月。 21

陈永生：《刑事诉讼的宪政基础》，北京大学出版社，2010版，第295页。 22

参见余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2009年（第二版），第55-56页。 23

参见许玉镇：《比例原则的法理研究》，中国社会科学出版社2009年版，第70-73页。 24

许玉镇：《比例原则的法理研究》，中国社会科学出版社2009年版，第51页。