商品房认购合同的法律效力及认购过程中的风险防范

商品房认购合同的法律效力及认购过程中的风险防范

商品房认购案例： 2008年6月22日，王小姐与**市某房地产开发公司（以下简称开发商）签订《认购书》，向开发商认购其开发的1套商品房，并交纳定金1万元，王小姐须于当月28日与开发商签订《商品房买卖合同》。 6月28日，开发商提供事先准备好的《商品房买卖合同（草稿）》给王小姐看。在阅读合同条款后，王小姐发现开发商单方面拟定的合同及附件条款明显对开发商有利，王小姐无法接受，当即对许多条款提出了自己的修改意见。但开发商认为，王小姐作为认购人已经签订了《认购书》，就表明王小姐愿意按照《认购书》上约定的时间签订正式的买卖合同，现在王小姐不同意签订买卖合同，属违约行为，开发商有权没收购房定金。 处理结果：

王小姐认为开发商的合同有失公平，导致合同无法顺利签订，开发商应当返还定金。王小姐委托我所代为与开发商协商，经过一系列的洽谈后，开发商依然坚持己见，不肯退还定金。我们建议王小姐尝试通过消委会调解来解决问题，后来经过调解，开发商最终愿意退还定金。 法律评析：

商品房预售中的认购定金纠纷时常见诸报端，究其原因是由于开发商在签订《商品房买卖合同》之前要准买受人签订一份《认购书》并交纳一定数额的定金，如准买受人不能在出卖人约定的期限内签订买卖合同，则开发商有权没收定金。 开发商是否有权没收定金，我们认为应该先对认购书进行以下研究： 一、什么是商品房认购书

商品房认购书，是指商品房开发商与准买受人约定，在约定的时间到来后，预约买卖双方均有进一步洽谈商品房买卖合同详细条款的法律义务。

认购书的内容一般为，准买受人向开发商交纳一定数额的定金，在约定的时间如“在签订认购书之后的10日内”与开发商签订买卖合同，在期限到来之前，开发商不能处分双方约定的某处房屋。如果准买受人没有在约定的时间内与开发商签订正式的买卖合同，或者要求延期签订买卖合同的要求未获得开发商的允许，则开发商可以视准买受人根本违约，从而有权解除认购书，并没收准买受人交纳的定金。现今多数开发商的认购书格式都大同小异，内容也一般包括上述内容及商品房的一些基本信息，比如商品房的座落，具体房号，价格等内容，通常为两张A4纸大小。

二、商品房认购书和认购书中定金的法律性质

既然认购书已经约定双方在将来约定的期限内应继续洽谈买卖合同的详细

条款，可见，认购书在一定范围内约定了双方的权利与义务，确定了双方应在期限到来后，均有义务再进一步做出约定的行为。因此，认购书符合《合同法》的规定，其本质是一个预约性质的合同，而洽谈后订立的合同则应视为本合同。同时，由于认购书的效力不依赖于以后的购房合同，因此，认购书又是一种独立的合同，不是购房合同的从合同。另外，具备商品房买卖合同主要内容的认购书也可以视为购房合同。

关于认购书中定金性质的认定，由于定金是为了担保债务的履行而成立，但是这种债务并不是房屋买卖合同的债务，而只是双方去洽谈房屋买卖合同的这样一种债务。因此，认购书所约定的定金并非订立商品房买卖合同的担保，而是商品房准买受人履行洽谈订立买卖合同义务的担保。 三、认购书合法成立并生效的法律条件

我国合同法规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示。承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。一项具有法律效力的要约须有确定的内容，在当事人双方的真实意思表示一致时合同方能成立。因绝大多数情形下，商品房的座落、价款、建筑面积、套内面积、交楼期限等最关键的条款在认购书中都有涉及，因此要约已经有具体确定的内容。准买受人根据开发商公开发出的要约邀请前来参观开发商预售的商品房，此时开发商向买受人提供事前拟好的认购书，即相当于开发商向准买受人发出了要约，如准买受人表示愿意与其签约则表明其发出了承诺，接受了认购书对其的法律约束力，认购书（即预约）即已成立且有效。

四、认购书签订后，如何认定认购人的行为构成违约

这主要有以下几种情况，而各种不同的情形，是否构成违约也不尽相同： 第一，如果是因为准买受人无意前来和开发商根据认购书约定的主要条款洽谈买卖合同地签约，则开发商有权不予返还定金。

第二，如果开发商事先隐瞒未取得商品房预售许可证这一事实，却依然诱惑购房者签订认购书，应该认定属于欺诈。此时认购人并无过错，此时签订的认购书（所谓的内部认购），因商品房未取得预售许可证，属于违反法律强制性规定的无效合同，认购书当然无法律效力，开发商应当返还定金。

第三，当期限到来之后，双方无法协商一致，导致本约合同无法订立，此种情况下认购人是否违约？

我们认为，双方签订的认购书如未具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同所需的必备条款，认购书只能算是双方约定了双方都有义务进一步磋商，努力使正式的合同成功签订。但正式的《商品房买卖合同》的条款，如房屋的交付条件和交付期限等等，不能只由开发商单方面规定，同样地，认购

人也无权强迫贵公司接受认购人的修改要求。合同条款须经双方协商一致，才能确定。如果就相关条款未能达成一致，根据《合同法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及相关规定，视为本合同未能顺利成立，并不能视为认购人违约。未成立的合同对双方都没有法律约束力，开发商如果收受准买受人的定金或预付款的话，应当予以退回。 五、购买人如何规避预售商品房认购过程中的风险

由于法律没有对商品房认购作出详细的规定，因此签订商品房认购书在实践中引发了许多纠纷。但是，认购书是当事人双方在意思自治基础上订立的，不违反合同法原则。从另一角度看，签订认购书后，可以确定买卖双方洽谈订约的义务，从而避免了房屋准购买人草率签约，因此商品房认购也是一种设计非常缜密的利益平衡制度。但作为并不专业的多数购房者来说，应在正式签订商品房买卖合同前做足风险防范，具体来说： 首先，在商品房认购书订立前期。

购房者必须考虑成熟，决定是否购买该商品房。如果决定购买，则购房者应积极争取不与开发商订立商品房认购书，而直接商谈商品房买卖合同的条款。此外，购房者还应掌握必要的法律知识以应对买房过程中可能出现的法律问题。普通的老百姓买一套住宅往往需要付出自己及家人几年、十几年乃至几十年的积蓄。对这样一个重大的经济行为，理应慎重谨慎，深思熟虑而后行。如果因购房者的鲁莽而订立商品房认购书，订立后却反悔，在法律上是没有依据的，必须承担不利后果。

其次，在商品房认购书签订阶段。

由于这个阶段时间较短，所以购房者防范风险的工作比较突出，购房者应做好以下防范风险的工作：

找出认购书中的风险、不妥之处，仔细推敲风险点，请教专业人士，逐一与开发商协商订立新的具有可操作性、清晰、准确、合法的认购条款。 再次，商品房认购书订立之后。

当购房者在商品房认购书签订后，方才发现该合同不妥或有新的风险出现，应在分析风险及问题所在后与开发商协商，订立补充协议，扫除风险。补充协议中可以对原合同中不妥的条款进行修改，尽量实现公平。对开发商存在欺诈行为、认购书显失公平或因重大误解而签订的认购书可以向人民法院起诉，撤销该合同。

商品房认购书签订过程中的风险诸多，难以逐一列举，购房者应引起足够重视，多向专业人士求教，当矛盾无法协商解决时，应尽量及时通过法律途径解决，避免纠纷悬而未解。

关于商品房认购协议的性质问题，目前有不同观点，第一种观点认为认购书是商品房买卖合同的补充协议；第二种观点认为认购书是附条件的商品房买卖合同；第三种观点认为认购书是商品房买卖合同的预约合同，是独立的合同。笔者同意第三种观点。认购书的内容应包括确定条款和不确定条款两部分，确定条款是当事人已达成合意并具约束力的条款，一般应作为商品房买卖合同的内容；不确定条款是因事实和法律的障碍而需等签订商品房买卖合同时再确定的内容。定金从理论上分为立约定金、证约定金、成约定金、解约定金和违约定金。《中华人民共和国担保法》规定的定金具有违约定金的性质，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》规定了立约定金的效力。商品房认购协议中的定金一般是作为签订商品房买卖合同担保的，属立约定金。《司法解释》第４条除了规定如因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同的，应按照定金罚则处理外，还根据认购书的内容包括不确定条款需当事人在订立商品房买卖合同时协商的特点，规定了因不可归责于当事人双方的事由导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应将定金返还买受人。

案例：李××诉广州××房地产发展有限公司商品房认购合同纠纷案。被告是广州市林和西路恒康阁的开发商。２００３年６月１日原告与被告及其代理商签订《恒康阁认购书》，约定原告认购恒康阁２０层０４单元，原告须在签署本认购书时付清定金１００００元，于２００３年６月１日或按通知时间与被告签署《商品房买卖合同》及有关文件，否则被告有权没收原告已缴交的定金等条款。原告依约向被告交纳定金１００００元。因对讼争房屋的用途、产权登记、交付期限等事项未能达成一致意见，原、被告未签订《商品房买卖合同》。为此，原告起诉请求法院判令被告返还定金１００００元。法院认为原、被告所签订的《恒康阁认购书》有效，原告支付的定金是订立商品房买卖合同的担保，商品房买卖合同未能订立属于不可归责于当事人双方的事由，为此，判决被告返还原告１００００元。判后被告未提起上诉。

一、关于商品房认购书

出卖人与买受人在签订商品房买卖合同前先行签订认购书，就房屋买卖有关事宜进行初步确认，并收取一定数量的定金，是当前商品房买卖的通常形式。但由于现行法律法规对认购书的性质与效力及其他相关问题缺乏明确的规定，导致法律实践中该类纠纷难以处理，在此有必要对这一问题作一简单的探讨。