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取消了当事人约定设定独立担保。
独立担保与从属性担保相对应,是指与主债权债务之间没有从属关系的担保。根据民法关于担保法发生、处分以及消灭上的从属性理论,从属性担保将随着主债权债务而发生、无效、处分、消灭。据此,如果法律规定或者担保合同约定担保合同与主债权债务没有从属关系,主债权债务的无效、转让以及被撤销等对担保合同不发生影响的,则该担保合同既属于独立担保合同。担保法第五条第一款规定:“担保合同是主合同的从合同、主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”而物权法第一百七十二条规定:“担保合同是主债权债务合同的从合同主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。”删除了“担保合同另有约定的按照约定”。由此可见,担保法允许当事人通过合同约定独立担保,物权法规定只能依据法律规定设定独立担保,而禁止当事人自行约定设立独立担保。
扩展了担保物权的物上代位物的范围。
担保物权不仅具有物权性,而且具有价值权性质。价值权性质可谓担保物权与用益物权的根本区别,作为担保物权价值权特性的基本体现之一就是担保物权的物上代位性,既在担保物的实体发生毁灭、灭失或者被征用时,如果存在担保物的价值变形物或者代表物,则担保物权仍然可以与其上而存在。其中的“变形物或代表物”通常并非指一般的实体物,而是指因标的物毁损、灭失或者征用等转换而来的金钱。担保法第五十八条规定:“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金应当作为抵押财产。“该规定将抵押权的物上代位权以抵押物品的毁损、灭失而发生的赔偿金为限。但物权法第一百七十四条规定:“担保期间,担保财产毁毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。”可见物权法将代位物的范围由赔偿金扩及于保险金和补偿金。物权法并就代位物的提存做了规定,该法第一百七十五
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不四条同时规定:“被担保的债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等”。
赋于抵押权人,出质人和留置担保的债权人以直接申请人民法院拍卖、变卖担保物的权利。
在担保物权的法定或约定的实现条件具备后,担保物权关系的当事人可以通过协商确定担保物权的实现方式,在协议不成的情况下,对于抵押权,担保法第五十三条规定抵押权人可以向人民法院提起诉讼。对于质权,担保法第七十一条规定质权人可以依法拍卖、变卖质物。对于留臵权,担保法第八十七条规定债权人可以依法拍卖、变卖留臵物。
在就抵押物权实现方式协议不成的情况下,由于抵押物不为抵押权人所占有,抵押权顺利实现的障碍主要来自于抵押人,为此担保法主要从抵押权人的角度规定了抵押权人的救济渠道。该法规定抵押权人必须先向人民法院起诉,由人民法院依法审理,作出判决,确认担保物权人的权利。然后债务人不执行判决时,担保物权人才可以向人民法院申请强制执行。此一程序安排增加了抵押权实现的成本。从经济学考量,如果实现担保物权所获得的利益以小于其实现担保物权过程中所发生的成本,则担保物权人不会去行使担保物权,担保物权就起不到保障债权实现的功能。因此,担保物权真正发挥作用取决于担保物权实现的成本高低。担保法的现有制度设计对担保物权人极为不利,担保物权人不能及时受偿,使担保制度不能发挥其应有功能,而债权人却赢得了时间,给其转移、挥霍财产等提供了可能,无疑降低了担保债权的可受到清偿程度。针对担保法的上述缺陷,物权法第一百九十五条规定:“抵押权人与抵押人就抵押权事先方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”从而赋予抵押权人直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产的权利,取消了诉讼前臵程序,降低了抵押权人实现抵押权的成本。但是这一规定需要修改民事诉讼法等程序规则才能贯彻到底,因为我国民事诉讼法及相关司法解
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释所规定的执行依据中,并无当事人之间的担保合同等私权设定文书(经公证机关赋予强制执行效力者除外)。
对于质权和留臵权,担保法赋予质权人和留臵权人直接依法拍卖、变卖质物和留臵物的权利,简化了质权和留臵权实现的程序,有利于质权人和留臵权利实现的成本,保护债权人的利益。但是由于质押的动产和留臵物往往为质权人和留臵权人所占有或控制,权利质权中被质押的权利又进行了质押登记或权利凭证交付与债权人,出质人难以处分,因此质权和留臵权顺利实现的障碍主要在于质权人和留臵权人,为此出于实现出质人和质权人,债务人和留臵权人利益的均衡,从而促成双方利益的最大化。对于出质人,物权法赋予其三项权利:第一、出质人有权请求质权人在债务到期后行使债权;第二,质权人经出质人请求不行使质权的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产,以实现质权;第三,质权人怠于行使权利造成损害的,由质权人承担赔偿责任。对于债务人,物权法赋予其两项权利:第一、债务人有权请求留臵权人在债务履行期届满后,行使留臵权;第二,债务人请求留臵权人行使留臵权而留臵权人不行使的,债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留臵财产。
二、抵押权方面
创设了动产浮动抵押制度。
浮动抵押是指抵押人以其现有的或将有的全部财产或者部分财产为标的设定抵押的一种担保制度。我国物权法只肯认了动产的浮动抵押,物权法第一百八十一条规定:“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”浮动抵押与传统的固定抵押相比有以下两个特征:第一、浮动抵押设定后,抵押的财产不断发生变化,直接约定或者法定的事由发生,抵押财产才确定;第二、浮动抵押期间,抵押人处分抵押财产,不必经过
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抵押权人同意,抵押人对抵押财产无追及的权利,只能就约定或定事由发生后确定的财产优先受偿。浮动抵押由国外立法借鉴而来,但进行了相应改造,依物权法规定,设立浮动抵押应当符合以下条件:第一、设立浮动抵押的主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者。第二、设立浮动抵押的财产限于生产设备、原材料、半成品、产品;第三、设立浮动抵押要有书面协议。依物权法规定,设立浮动抵押,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记,但是此种登记不是抵押权的成立要件,而是对抗善意第三人的要件,浮动抵押权是自抵押合同生效时设立。为保护与浮动抵押人进行正常交易的相对人的利益,该条同时规定浮动抵押不得对抗正常经济活动中以支付合理价款并取得抵押财产的买收人。
取消将抵押登记作为抵押合同生效要件的规定,合理划分抵押登记的抵押权成立要件和对抗要件。
物权法在关于抵押登记制度方面,总的指导思想是在保障交易安全的情况下,尽量简化抵押权设立程序,提高设立的效率,一方面是是取消将抵押登记作为一些抵押合同生效要件的规定;另一方面是合理划分抵押登记的抵押权成立要件和对抗要件,缩小将登记作为抵押权成立要件的情形,扩大将登记作为抵押权对抗善意第三人要件的情形,如将交通运输工具的抵押由担保法的登记成立要件,改为登记对抗善意第三人的要件。物权法规定对以下财产抵押的,抵押登记是该抵押权成立要求:(1)建筑物和其他土地附着物;(2)建设用的使用权;(3)以招标、买卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(4)正在建设中的建筑物。对以下财产抵押的,抵押登记是该抵押权对抗善意第三人的要件:(1)生产设备、原材料、半成品、产品;(2)交通运输工具;(3)正在建设中的船舶、航空器;(4)浮动抵押。
强化了对抵押财产转让的限制。
抵押财产的转让涉及“物尽其用”目标价值的实现以及抵
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