金融控股公司防火墙法律制度研究

但很多人也对防火墙的作用及效力提出了质疑，甚至主张取消防火墙制度。如许多人都认为防火墙只有在集团处于良好经营状况的时候才能起作用，当集团内的某个实体特别是金融机构经营业绩欠佳的时候，这道防火墙可能就形同虚设。因为在危机时期，银行和其他金融机构在援助处于困境中的非银行子公司方面具有较大“声望利益”

（reputational interest），他们会不顾公司之间的法律分隔而提供援助。①“当监管部门设立了防火墙，企图在资产负债目标资产一栏中防止风险的扩散时，更大的风险会从资产负债目标另一头——负债一栏中冒出来。即使是最有效的资产隔离对负债风险也是无效的。”②又如1986年SEC诉第一波士顿案（SEC v.First Boston）也反映了信息防火墙无法有效地避免和控制道德风险和内幕交易的发生，也暴露了自律性约束机制的先天不足。反对防火墙制度的理由主要有以下几点：一是防火墙制度与综合经营体制是相矛盾的，其设置会影响金融综合经营效益的发挥，因此根本就不应当设置，而应彻底采德国“混业”模式；二是防火墙制度即使存在，实质上也起不到有效作用，金融机构必然会为追求金融创新和效益绕过防火墙的限制，就算能够阻隔有关风险，也无法重铸信心防火墙，依然会带来风险传染与外溢；三是代理法中的相关规则以及金融控股公司法中的“深石原则”对金融股防火墙制度形成了理论上的挑战。尽管存在上述争议，笔者认为，没有任何一种万能的制度设计，防火墙制度亦如此，我们不能因为其固有的内在不足就抹杀其存在的制度优势。金融控股公司、在充分发挥其规模经济、范围经济、协同效应及多样化经营等优势的同时，也必然面对着由此而产生的利益冲突、风险蔓延、信息滥用及内线交易等问题，自应采取适当之防弊机制。③实际上，防火墙制度在防范利益冲突和控制风险传递上已逐级成为一项重要的法律控制措施，其存在的价值也不容质疑。①Arthur E.Wilmarth,Jr.l,How Should We Respond To The Growing Risks Of Financial Conglomerates？TheGeorgeWashington University Law School,Public Law And Legal Theory Working Paper No.034,2001,P22②The Regulation Of Financial Conglomerates-International Experience，来自美联储官方网站工作文件。③王志诚：

《银行之分业与跨业——防火墙之建置》，《月旦法学》，2010年4月，第235页~247页

11四、防火墙制度的功能一般来说，防火墙制度的功能主要体现在两个方面：防范利益冲突和控制风险传递，下文分别而论之。（一）防范利益冲突1、金融控股公司中利益冲突的内涵及产生的原因利益冲突（conflict of interest）一直是各国公司法调整及公司治理研究中的重要问题。随着社会利益的多元化，平衡包括股东、债权人、职工等多方利益相关者之间的冲突也越来越受到人们的关注。在金融控股公司中，由于其内部组织架构及股权关系复杂，业务功能繁多，涉及的利益相关者较多，利益冲突问题则更加的突出与复杂。所谓利益冲突是指某个人或某些人同时对于不同的某些个人、某些集团或组织以及某种事物在忠诚度和利害关系上发生矛盾的现象。①台湾学者施敏雄认为造成利益冲突的原因，是由于经济主体上存在两种以上合法的利益，但利益之间有冲突或对立现象，因而造成任何交易主体一方的决定，可能会因为将某一方的利益置于优先地位，而致使另外一方利益受损。②换句话说，利益冲突根源在于主体角色的多元化，而由此产生的利益竞争或矛盾。一方面，从金融控股公司内部看，其经营业务范围广泛，各子公司有相应的经营目标，金融控股公司可能会出于整体经营效益的考虑为某一金融业务的需要而牺牲其他金融业务利益的情况，甚至各子公司因利益驱动还会产生相互竞争的现象；另一方面，从利益相关者的角度看，金融控股公司因从事两种以及两种以上不同义务，从而会引起和客户、公众投资者和公司之间的利益不协调。综上分析，笔者认为，有关金融控股公司的利益冲突可根据台湾学者王文宇的观点，分为内部利益冲突和外部利益冲突。2、利益冲突的分类及具体表现形式（1）内部利益冲突③金融控股公司内部利益冲突主要是指金融控股公司各个下属子公司之间以及金融控股母公司与子公司之间在利益层面上的摩擦甚或对立，同时亦包括金融控股公司内部因股东构成方面的多元性所导致的利益失衡与僵持等问题。金融控股①王继祖译：《帕特曼报告（以众议员赖特·帕特曼为首的美国国会众议院银行与

通货委员会所属国内金融小组委员会1966、1967和1968年间对商业银行的活动所作的三个调查报告汇编）》，商务印书馆，1980年版，第396页②杜称华：《金融控股公司防火墙制度的国际比较研究与借鉴》，暨南大学，硕士学位论文，2002年③主要借鉴了曾罡：《金融控股公司内部利益冲突的法律规制》中的相关观点，西南政法大学，硕士学位论文，2008年

12公司是由多个下属子公司在母公司的统一控制权下组成的一个整体，既需要在宏观上把握整个集团的经营战略，又需要确保各子公司能够通过集团信息和资源的共享，以形成规模效应和范围优势。但是，金融控股公司的各子公司的经营目标是不相同的，很可能从自我利益出发，通过业务往来或关联交易等方式损害其他子公司甚至是整个集团的长远利益。虽然市场具有自我调节机制，理性的投资者假设在一定程度上可以对这样一种利益驱动形成牵制，①但是，即使每个单独的个体是理性的，但经由公共或集体选择后，可能导致集体的非理性，也就是说，相互影响甚至矛盾的个体理性可能导致集体的非理性。②此外，由于金融控股公司股东层面上的多元性导致其在利益要求方面也存在着本质上的矛盾和冲突，严重阻碍金融控股公司内部自我调整机制作用的发挥，也使得金融控股公司内部利益冲突问题更加突出。内部利益冲突的表现形式主要有：首先，金融控股公司各子公司之间存在同业竞争关系。虽然各子公司经营不同的金融业务，但由于金融行业经营的特殊性以及金融市场中资源的稀缺性，各子公司会基于自身利益的需求而彼此竞争，并且导致金融控股公司内部利益冲突问题日益尖锐，由此严重影响金融控股公司的稳定综合经营。其次，金融控股公司各子公司之间以偏离金融市场基准的价格转移业务或者资产。③在实践当中，金融控股公司各子公司之间可通过内部交易和关联关系等方式降低交易成本，提高经济效益，但某些接受业务或者资产的子公司也很可能未能获得额外利益，实际上只是被承担和转移风险的替代品。这种内部转移定价的方式因公开性和透明度不高也容易引起整个集团公司系统性风险。再次，金融控股母公司的整体战略与子公

司经营发展之间的冲突。基于整体业务经营与资产配置策略的考虑，母公司很可能利用自身的控制地位，主观地抑制甚至牺牲某些子公司的利益取得，而扶持和协助其它子公司的经营发展。如母公司为了实现集团的战略利益，强行地要求其银行子公司以过低的价格与他方当事人进行交易而使该公司遭受了重大损失，这种交易行为无疑会有损于子公司股东及其债权人的利益。④最后，金融控股公司股东之间因各自业务经营领域以及利益要求方面的差异所导致的内部利益冲突。股东构成方面的多元性在扩大金融控股公司业务经营规模，提升其综合竞争能力的同时，亦难以避免的导致了金融控股公司股东之间在自我利益层面上的相互冲突以及股东自我利益与金融控股公司整体利益之间产生①王威：《金融控股公司风险防范及外部监管的法律问题研究》，中国政法大学，硕士学位论文，2003年②岳彩申：《论经济法的形式理性》，法律出版社，2005年1月版，第88页③陈斌：《金融集团多元化经营的利益冲突与法律监管》，《经济学前沿》，2005年第3期④黎四奇：《金融企业集团监管中的金融防火墙法律制度分析》，《中南大学学报（社会科学版）》，2004年第1期

13背离。（2）外部利益冲突所谓外部利益冲突，主要指金融集团成员及外部金融业务参与者之间的利益冲突，如金融集团成员与客户、投资人以及监管部门等之间的利益冲突均属于外部利益冲突。①外部利益冲突又被某些学者认为是狭义的利益冲突，其实质是利益相关者由于委托代理而引起的忠诚度和利害关系的不协调。②外部利益冲突与内部利益冲突的形成机理有一定的差异，其产生的主要原因是市场与信息的不完善，也可以说是在信息不对称情况下，在委托—代理关系执行中出现的道德风险，信息优势方会充分利用信息优势对信息劣势方造成损失。③金融控股公司中所涉及的外部利益相关者包括了股东、经理员工、社会公众、债权人等所有的参与成员，详见下图金融控股公司与相关者的利益相关图④利益相关者与金融控股公司的利益相关点股东股票价值最大化员工要求更高的工资，和更多地参与企业的经营管理顾客、投资者希望自己的利益不受金融机构从事多元化金融业