味。最典型的是对各种各样的”政治正确”的竞争。
还必须指出，在某种意义上，在中国，法理学也具有某种美国的宪法法理学的地位（而不是其水准）；乃至已经有不少部门法的学者在努力纠正部门法研究中的法条主义倾向、努力追求部门法研究的学术化和理论化（这是完全值得的、正当的、必要的）的同时，也已经或多或少地染上了法理学的许多坏毛病。似乎部门法的出路、或整个法学学术的提升就应当是”哲学化”或”法理学化”，就是用更多的传统政治哲学、道德哲学的话语注释现实与法条，或美其名曰具有更多的”人文精神”。我并不笼统地反对这种倾向；我认为，学者当然应当有自己的追求，必须有所追求，甚至是最终失败的追求，也都是对学术在竞争中发展有利的。但是，从历史上看，相比而言，中国学术传统更缺乏的是科学精神和科学方法（这不等于科学主义），尤其缺乏社会科学的传统（如果说道德的话，我想很难说，孔子的”仁”、”德”、”礼”、”己所不欲，勿施于人”要比犹太/基督教的道德传统更低）。因此，也许波斯纳的著作可以使我们有所警醒。这并不是认为波斯纳都对，但是读一读波斯纳也许可以帮助我们反思一下我们的追求是否可能出错，是否需要有所调整，一些概念本身是否具有重新建构一个符合中国社会发展需要的法律制度或建构一个有活力的理论的能力。甚至我们还应当反省一下其他一些基于各种社会理论基础上的法律理论努力。在我看来，这种理论追求同样是一种宏大理论，弄不好会变成另一种政治哲学、道德哲学的话语，同样与日常的法律实践难以构建起比较密切的、互动的联系。当然，也许它会具有解说力，但是重要的问题在于改造世界；而改造世界，对于法律人来说，必定是具体的；对于普通人来说，细节是更重要的。
我批评了、反思了我身为一员的法理学界或理论法学界，但这也并不意味着关注现实的部门法，法条主义的研究，许多法律人的实务工作就比法理学研究好许多。除了上面已经提到的部门法法理学追求外，事实上，在许多部门法的研究上也往往围绕着概念，法律的或者是社会的概念，来分析。哪怕是结果一般也还差强人意，但是论证往往实在不敢恭维，显然是主题先行、”先定后审”。例如在王海知假买假的问题上，大致说来，一方坚持的核心概念是”保护弱者”（消费者在他们那里已经定义为永远的弱者了），另一方则坚持”诚信原则”。其实双方的基本判断（价值判断）都事先就已经确定了，后来的工作仅仅是为这个”先定后审”或”后判”寻找某个适合这一判断的一些概念和命题而已。一系列相关的经验问题都被概念抹去了。当强调刑事诉讼的程序正义时，甚至要搞”零口供”，而受害者的权利可能因此”零口供”而受到的伤害则很难进入强调者的视野，或者只是笼统地说要注意平衡这两种利益，或者说当前要特别如何如何。但如何平衡？当我们只被告知”平衡”这两个也许正确的字的时候，我们并不知道什么才是正确的或可以接受的平衡。事实上，我们的有些法律实践在带来了某些方面的权利保障增强时，也已经在另外一些方面带来了可能有深远影响的问题。例如，正当的、对医疗事故的责任强调如今已经使许多医院的医生不敢对一些疑难病人全身心投入治疗或抢救，高昂的责任事故赔偿已经使有些医院事实上不得不以其他方式提高收费，也就是说把这些潜在地责任事故赔偿转移到其他病人身上；这也就是说，目前的医患矛盾更强了，而不是改进了。
提出这些问题都并不是要否认法学家已有的努力，否认这些努力的理论和实践的意义，我并不力图维持现状，我只是说”论证不敢恭维”，并试图以此来求推动法学研究的深入和扎实。当然，所有这些法学或法律的问题，并不都可以在本书中找到答案，但我认为，有可能找到某些思路或启示。必须看到，我们的法学研究中以经验研究为特征的科学、社会科学因素太少，对技术的关注太少；对方向正确的思路在是否形成法律以及贯彻落实时可能出现的多种复杂的社会因素分析考虑太少；或者对制度性的考虑（而只是所谓的”实事求是”的考虑）太
少。
举一个例子。关于婚内强奸的问题。这当然是一个问题，报纸上有报道，社会中我也相信有不少，完全值得法律关注。但问题是，法律应如何关注，是以法律旗号的道德化的关注，还是法律制度的关注？是否有必要形成法律，以及可否用其他法律处置，我们研究这些问题的学者很少讨论这些问题，甚至以为法律的关注就是道德的关注。比方说，究竟有多少婚内强奸？如果不很普遍，是否有必要单独形成一条法律（法律是关于一般现象的一般规则）？没有婚内强奸的规定，是否可以把这种婚内强迫性交的现象作为伤害或侵犯人身自由来处理？难道对同样的行为以婚内强奸名义判了三年刑与以伤害或侵犯人身自由的名义判了三年刑的法律震慑效果就不一样？如果不一样，是对谁不一样？对被告，还是对大众的警示？是否这种目的为震慑婚内强奸的做法就违反了罪行法定？在施加这一刑罚时，如果法官心里想的就是要惩治婚内强奸，是否违反了罪行法定？是否这种惩治对被告就不公平了？我们如何可以测定法官判刑时的主观意图？这个意图是否就那么重要？当然你可以说，并不是婚内强奸都有伤害；但是如果情况正是如此，那么在没有外人目击的情况下（可以说绝大多数婚内强奸都会如此），如果双方各执一词，原告或检察官又如何可能在刑事程序法上满足证据的要求？我们是否从一开始就应准备着应付可能出现的为了离婚甚或陷害而出现的谎言（尽管这种情况很少，但是法律必须有所准备）？
提出这些问题不是要质疑刑事制裁婚内强奸的道德正当性，而只是想指出法律的问题并不仅仅是一个价值判断的问题，不是一个善良愿望的问题。这种似乎看起来仅仅涉及价值判断的问题在当代中国有很多。其实在许多问题上，当仅仅涉及简单的价值判断时，我相信，只要不是有重大个人利益的卷入，其实大多数人的判断不会差距很大，而最后实际表现出来的判断上的差别往往来自于对许多具体的相关信息的把握和取舍，在于能否操作。而所有这些信息都必须来自实证的调查、研究，而不是能从某一个概念中推导出来的。否则，完全可能，一个良好的意图很难甚至根本无法落实，例如近年的证人出庭作证的问题、错案追究制的问题。在这个意义上，波斯纳的这部著作坚持和主张的实证研究和社会科学研究对于我们的法律和法学都应当是有启发的，这也许是当代中国法学和法律实践最急需加强的之一。因为我们由于学术传统、由于经济发展水平、由于种种因素构成的理论的垄断特征以及可能带来的垄断租，我们的法学是非常缺乏实证研究传统的。这种状况必须改变。 四．
翻译本书的动机肇始于1999年初冬，当时我正在哈佛燕京学社作访问学者。白天我在燕京学社写作《送法下乡》，归来之际，常常已是深夜，但我都至少会读上几页，有两次甚至一直读到天明。作者学术思想的犀利、无情、勇敢以及博学都一如既往给我启发，促我深思。终于在写完《送法下乡》一书之后，在下笔《法律与文学》之前的一段空余时间内，我开始翻译此书，当时的动机甚至不是为了出版，而只是为了迫使自己精读，因为波斯纳的文字实在令人愉快。翻译期间，我访问了耶鲁大学法学院的中国法研究中心，同中心主任葛维宝（Paul Gewirtz）教授谈及此书，他建议我并曾帮助联系出版，虽然未果，但在此仍应当表示感谢。此后，书稿一直静卧计算机中，直到今年同政法大学出版社商定翻译出版十卷本的《波斯纳文丛》，才把此书纳入了出版计划。在此，我感谢政法大学出版社李传敢社长的大力支持；也感谢本书的编辑赵瑞红女士的细致工作。当然，我还得感谢我的妻子周云和女儿乐乐，她们伴随我度过了并容忍了我在翻译本书的那段黑白颠倒、天昏地暗的美好且痛苦的时光。
苏力
2001年7月29日星期日于北大兰旗营
【注释】
[1] Fred R. Shapiro, “The Most-Cited Law Review Articles Revisited,” Chicago-Kent Law Review (1996); 又请看根据另一个数据库的另一个研究，James E. Krier and Stewart J. Schwab, “The Cathedral at Twenty-Five: Citation and Impression,” Yale Law Journal (1997)。在这两个实证研究中，名列第一的都是科斯的《社会成本问题》，《法律之道路》都名列第二。但是人们习惯上更多视科斯为经济学家，而不是法律家。
[2] Oliver Wendell Holmes, “The Path of the Law,” 10 Harvard Law Review 457 (1897), p.469.
[3] 这类呼吁很多，本人也曾是其中的一员；但更突出的，请看，强世功：”法律共同体宣言”，《中外法学》，2000年4期。
[4] 参见，尼采：《历史对于人生的利弊》，姚可昆译，商务印书馆，1998年。
[5] 这些都是德沃金的著作的书名，与他的政治哲学、道德哲学的法律进路实在是相当贴切。Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978; A Matter of Principle, Harvard University Press, 1985; Law?s Empire, Harvard University Press, 1986; 以及，Freedom?s Law, The Moral Reading of the American Constitution, Harvard University Press, 1996。
[6] Anthony T. Kronman and Richard A. Posner, The Economics of Contract Law, Little, Brown and Company, 1979.
[7] Anthony T. Kronman, The Lost Lawyer, Failing Ideals of the Legal Profession, Harvard University Press, 1993.
[8] Bruce Ackerman, We the People, vol. Foundations, Harvard University Press, 1991; We the People, vol. Transformations, Harvard University Press, 1998.
[9] Richard A. Posner, Posner, “This Magic Moment,” New Republic, April 6, 1998.
[10] 王安忆：《纪实与虚构――创造世界方法之一种》，人民文学出版社，1993年，页289。
[11] 因此有人称波斯纳不仅”攻击”了德沃金，而且”几乎是歇斯底里的”； 请看，The Economist Review, September 18, 1999, p. 8。
[12] 德沃金概括该书是为两个命题论证（当然，这种概括是不确切的），第一个论点是道德哲学对任何人都没有用，第二个论点是对律师和法官没有用，并认为对第一点的论证很弱，而对第二点的论证更糟。请看，Ronald Dworkin, “Philosophy & Monica Lewinsky”, The New York Review of Books, March 9, 2000。
[13] Richard A. Posner, “?An Affair of State?: An Exchange,” New York Review of Books, April 27, 2000, p. 60 (with Ronald Dworkin). Richard A. Posner, “Dworkin, Polemics, and the Clinton Impeachment Controversy,” 94 Northwestern University Law Review 1023 (2000).
[14] Richard A. Posner, The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990；《法理学问题》，苏力译，2001年，中国政法大学出版社。
[15] Richard A. Posner, Overcoming Law, Harvard University Press, 1995；《超越法律》，苏力译，2001年，中国政法大学出版社。
[16]] 苏力：”也许正在发生”，《比较法研究》，2001年3期。
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