这里所说的“刑”,是指“刑罚的轻重”。刑罚的轻重具有三个层面含义:上一层面是指刑罚体系,它应当适应于轻重不同的各种罪行;中间层面是指法定刑,它应当与犯罪分子所犯罪行相适应;下一层面是指宣告刑,它应当与犯罪分子所承担的刑事责任相适应。前两个层面是对立法者的要求,后一个层面是对审判机关的要求。
刑罚体系,是指按惩罚轻重顺序排列的各种刑事强制方法的总和。从惩罚方法上区分,有主刑和附加刑;从惩罚性质上区分,有生命刑、自由刑、财产刑和资格刑;从惩罚程度上区分,有重刑和轻刑。从而形成一个能够根据各种犯罪情形灵活适用的刑种体系。
法定刑,是指立法者为特定罪行所配置的、表现为绝对确定的刑种或者相对确定的刑种与刑期幅度相结合的刑罚档次。根据刑法规定,除绝对确定的“死刑”外,其余法定刑均有一定的刑种选择范围或者刑期选择幅度,如“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”、“处七年以上有期徒刑或者无期徒刑”和“处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”等等,它们既有上限又有下限,上限即法定最高刑,下限即法定最低刑。现行刑法为具体犯罪所配置的法定刑,归纳起来共有37种轻重不同的档次,从而形成能与各种不同罪行相匹配的刑罚阶梯。
宣告刑,是审判机关根据案件具有的量刑情节的性质、功能和数量多寡,在对每个量刑情节进行理性评价的基础上,在法定刑范围内或者法定刑以下对犯罪人判处并宣告的应当实际执行的刑罚。
总之,法定刑与犯罪分子所犯罪行具有必然的联系,宣告刑则与犯罪分子所承担的刑事责任具有必然的联系。前者着眼于同种罪行的共性,面对的是该种犯罪不同危害程度的行为和形形色色的犯罪人,提供一定的刑罚适用范围和处罚幅度,使之能够适应于不同的案犯;后者着眼于同种犯罪的个性,面对的是特殊的案犯,有利于实现刑罚适用的个别化。只有正确认定犯罪分子所犯罪行,才能找准与之适应的法定刑,从而明确对其追究刑事责任的范围;只有理性评价犯罪分子所承担的刑事责任,才能对其判处适当的刑罚或者刑期[10]。
(二)罪行与法定刑之间所体现的“罪——刑”均衡关系
如果说犯罪构成是罪行的法律表达方式的话,那么法定刑便是衡量罪行轻重的唯一标准。法定刑轻重应当与罪行的大小相适应,是“罪——刑”均衡关系的集中表现。
1、罪行的大小决定法定刑的轻重配置
立法者根据刑法的目的和任务,总结我国同犯罪作斗争的具体经验,结合社会发展的实际,决定各种罪行的法定刑配置。刑因罪起,罪以刑分。但是由于社会发展或者认识方面的原因,立法者为各种罪行所配置的法定刑,随着时间的推移也可能存在某些不相协调之处,这种情形只能通过立法程序加以修正,力求法定刑与罪行的社会危害性程度相均衡。一种罪行配置一种相应法定刑,一种法定刑对应一种罪行,是我国刑法对于具体犯罪的立法模式。法定刑与罪行的匹配有直接配置和援引配置两种方式。前者是指刑法分则条文直接为某种罪行规定法定刑,例如刑法第216条规定:“假冒他人专利,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”;后者是指援引其他罪行的法定刑作为本罪行的法定刑,例如刑法第157条第2款规定:以暴力、威胁方法抗拒缉私的,“以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪,依照数罪并罚的规定处罚”。总之,在我国刑法中,一个罪名可能下辖几种危害程度不同的罪行因而配置数个相应的法定刑,但是,对自然人规定的一种罪行绝对不可以配置两种轻重不等法定刑,否则就是在刑罚适用上设置双重标准,这是“适用刑法人人平等原则”所不容许的。
2、罪刑单位是罪行独立存在的识别标志
所谓罪刑单位,是指罪行与法定刑的统一。包含罪刑单位的刑法分则条文,既有对罪行及其本质特征即罪状的描述,又有对法定刑及其幅度的描述,从而形成特定的刑法规范。但是,也有50个条文不仅规定罪状和法定刑,而且还规定只能适用于本罪的量刑情节,其中有43个条文规定从重处罚情节,有7个条文规定从宽处罚情节。在我国刑法中,罪名、罪行和量刑情节是三个不同的概念,刑法分则条文关于罪状和量刑情节的规定是十分清楚的:由于罪行与法定刑具有不可分割的联系,所以凡是匹配应当或者可以“从重”、“从轻”、“减轻”或者“免除”处罚的都是关于量刑情节的规定。刑法分则对于罪名和罪行的表述比较复杂,虽然一个条文通常规定一个罪名,但也有一个条文规定几个罪名和一个罪名由几个条文加以规定的情形;虽然一个罪名通常涵纳多个罪行,但也有少数罪名只涵纳一个罪行的情形。每个罪行都由称谓不同、内容特定、形式各异或者数量不等的若干主客观要件构成。根据构成要件的名称、数量、内容、形式不同,能够将此罪与彼罪、罪轻与罪重严格区分开来。
3、法定刑是衡量罪行轻重的标准
法定刑与罪行的配置一经法律确定,它便是衡量和区分罪行轻重的标准。虽然现行刑法都为每个罪行配置了法定刑,但是立法者通常把一种法定刑匹配给若干性质不同的罪行,所以从宏观上将刑法规定的法定刑归纳起来,无非是37种轻重不等的档次,从而形成了能够适用一切罪行的刑罚阶梯。以法定刑的不同档次为标准,不仅可以将全部罪行精确地划分为37种不同的轻重程度,而且还可以根据法定刑的一定上限
(法定最高刑),将刑法规定的全部罪行大体上分为六个等级[11]。其中:法定最高刑为1年和2年的有期徒刑的,称为“罪行轻微”;法定最高刑为3年有期徒刑的,称为“罪行较轻”;法定最高刑为5年有期徒刑的,称为“罪行轻重”;法定最高刑为7年和10年有期徒刑的,称为“罪行严重”;法定最高刑为15年有期徒刑和无期徒刑的,称为“罪行重大”;法定最高刑为死刑的,称为“罪行极重”。
4、法定刑是判断同一罪名所辖罪行单复的依据
根据罪刑单位的单复,还可以将现行刑法规定的422个罪名分为独立构成类型的罪名和集合构成类型的罪名。所谓独立的构成类型,亦称单一的犯罪构成,指只具有一个罪行单位的罪名。在现行刑法中,单一罪行的罪名只有129个。这类罪名绝大多数是危害程度较轻的犯罪,因而在立法上没有必要再将它们划分为若干不同危害程度的罪行。对于这类犯罪来说,罪名与罪行是同一层次的概念,罪名的成立便是罪行的确定。所谓集合的构
类型是指具有2-4个罪刑单位的罪名。同一罪名中的数个罪行在社会危害性质上是相同的,但各自的危害程度却不相等。具有“通常危害程度”的罪行,称为基本罪;相对于基本罪的危害较重的罪行,视其数量多寡分别称为派生的重罪、更重罪或者最重罪;相对于基本罪的危害较轻的罪行,也视其数量多寡分别称为派生的轻罪或者更轻罪。在现行刑法中,集合构成类型的罪名共有293个。对于这类犯罪来说,罪行是罪名的下位概念。根据法定刑轻重应当与罪行的大小相适应的原则,定罪不仅要定到罪名而且必须定到构成类型,其目的在于防止随意降格,重罪轻罚和非法跳档,轻罪重判。
总之,罪行与法定刑之间所体现的“罪——刑”均衡关系具有两方面含义:一方面,它要求立法者对各种轻重不同的罪行配置与之相当的法定刑,力求所配置的法定刑能够概括反映具体罪行的社会危害性及其程度;另一方面,法定刑与罪行的配置一经法律确定,它便要求司法机关正确认定“犯罪分子所犯罪行”,如果发生定罪错误,必然导致法定刑的适用错误,于是,对犯罪分子所适用的“法定刑”就与他“所犯罪行”发生出入。这就直接违反了《刑法》第5条关于“刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行相适应”的规定,所以“罪——刑”均衡关系的本质归根结底是正确定罪。
(三)刑事责任与宣告刑之间所体现的“责——刑”均衡关系
罪行大小决定法定刑的轻重,而法定刑通常提供一定幅度的刑罚处罚范围,至于在法定范围内或者法定刑以下对犯罪分子宣告执行何种刑罚或者刑期,只能由刑事责任的大小来决定。因此,宣告刑的轻重应当与刑事责任的大小相适应,是“责——刑”均衡关系的集中表现。“责——刑”均衡关系的本质是适当量刑。
1、量刑情节是评价刑事责任程度的重要根据
刑事责任虽然是基于实施犯罪行为而产生的,但是刑事责任的轻重程度,不完全取决于已然的犯罪行为。鉴于某些犯罪构成要件涵纳着多种并列选择的事实情况,只要具备其中一种便能满足法律的要求,于是在行为具有多种选择事实的前提下,用以认定犯罪从而充足构成要件要求的事实情况的总和,称为定罪情节;定罪剩余的那些事实理所当然地转化为量刑情节。定罪情节,是指用以认定行为成立某种犯罪的主客观事实情况;量刑情节,是指定罪情节以外的表明行为社会危害程度和行为人人身危险程度的主客观事实情况。定罪情节是行为人担负刑事责任的前提和基础,决定犯罪分子承担法律后果的范围;量刑情节是行为人应负多少刑事责任的根据,决定犯罪分子具体承担什么法律后果。为了保证刑罚适用的公正性,必须禁止将定罪情节再次评价为量刑情节而重复适用。例如,行为人盗窃4千元,其中1千元是定罪情节(数额较大的起点),另外3千元便是适当从重处罚的量刑情节。由此可见,定罪情节与量刑情节泾渭分明,不容混淆。
2、对量刑情节的理性评价是确定刑事责任的科学方法
由于影响刑事责任程度的因素导致刑罚的具体适用,所以被刑法理论约定俗成地将它们称为量刑情节。不同性质的量刑情节对刑事责任程度具有不同的影响,同一性质的量刑情节在不同案件中对刑事责任程度的影响也各不相同。因此,只有通过对每个量刑情节进行纵横向的比较评价,才有可能把握各自对刑事责任程度的影响力。纵向比较,就是将本量刑情节与性质相同的其他情节进行比较,例如同样是“累犯”,刑满出狱5年后犯罪的与出狱不久又重操旧业的,对提升刑事责任程度的影响力就各不相同。横向比较,就是将本量刑情节与不同性质的其他量刑情节进行比较,例如“自首”与“坦白”是性质不同的量刑情节,对降低刑事责任程度的影响力就有所差异。
3、刑事责任程度对罪刑关系起一定调节作用
我国刑法中的罪刑关系只能表现为法定刑与罪行相适应,而法定刑通常表现为一定幅度的处罚范围,它面对的是千奇百怪的同种罪行和形形色色的犯罪人,具有广泛的包括性和适应性[12]。至于在法定刑范围内或法定刑以下对特定犯罪人宣告执行何种具体的刑罚或刑期,只能以刑事责任大小为根据[5]。鉴于量刑情节影响刑事责任程度的因素,因而罪行的轻重与刑事责任的大小未必成正比。例如,甲乙二人所犯罪行及其社会危害程度大体相同,如果甲犯罪时是未成年人,或又聋又哑人,或从犯,或胁从犯,乙是成年人,或犯罪动机特别卑鄙,或是累犯,或对老弱妇孺犯罪等,两者的刑事责任程度必有差异。根据刑法第5条规定,罪行大小与刑事责任轻重不是一个概念,这就是说,罪行重的刑事责任可能轻,罪行轻的刑事
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