二、我国国内关于BOT定义的几种观点
我国国内法学界对BOT的定义，见仁见智，代表性的观点主要有如下几种： 1.BOT方式是一种工程承包方式。持此观点的学者把BOT方式等同于一种“涉外工程承包”方式，认为它与一般工程承包的不同之处在于其履约期长，需要依照银行的要求行事；具有国际性、风险较大等特点。杨松：“BOT方式法律性质分析”，载《武汉大学学报》，1997年第2期。
2.BOT方式是一种国际技术转让方式。这种观点把BOT方式视为国际技术转让、知识产权贸易的新形式，是各国开拓技术和成套设备出口市场的重要途径。翁国民:“中国国际经济法学会97年会综述”，载《中国法学》，1997年第1期。
3.BOT的实质是一种债务与股权相混合的产权。股本主要由项目发起人提供，商业银行、国际金融机构也提供一部分产权，股本一般为项目的10%～30%，资本是以债务的形式存在的。BOT项目没有实质性的产权。http://www.jeaf.com/ywzd/shi.wuwenda.hfm. 4.BOT方式是一种项目融资方式。此主张非常强调资金的流通在整个工程项目建设中的作用，并把还债的风险由传统融资方式的借款人承担转移到工程项目身上由借贷双方共同承担。孙黎等主编：《国际项目融资》，北京大学出版社1999年版。 5.BOT实质上是一种投资方式。这是较为流行、带有普遍性的观点。持这种观点的人又可以分成两类：一种观点认为，BOT方式中含有项目所有权的转移。政府通过合同方式把某一重大项目的设计、施工、融资、经营和维修的权利和责任让渡给私营企业，该企业在合同期间内，拥有该项目的所有权、经营权、受益权；特许期结束后，项目无偿转移给业主国政府。我国原国家计委、原电力部、交通部1995年8月21日联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（以下简称《计委通知》）中采纳了这一观点。第二种观点认为，BOT投资方式体现了所有权与经营权分离的特点。该说认为，在BOT中，“政府和私人企业在基础设施建设和运营管理方面的合同中，政府作为委托方始终拥有该项目的所有权”，“私营企业在合同期内则拥有该项目的使用权，负责该项目的建设和经营，在合同期结束时将该项目移交给政府”。陈沙、周立民：“BOT:政府和私营企业的长期伙伴关系”，载《国际经济合作》，1996年第12期。目前持这种观点的人已越来越多。 6.以美国为代表，在国外还有较为流行的一种观点，认为BOT方式是一种“政府合同”（governmental contract），也有的称之为“非场所化”合同。法国《行政合同法》称之为“行政合同”（contract administratif） ，乔治·A.伯曼:“国家与外国国民之间的合同:一个重新的评价”，载汉斯·史密特主编：《国际合同》，中国社会科学出版社1988年版，第121、127、123、128、136页。他们都认为这种“经济发展协议”与私人合同一样，以普通合同法为基础。
第二节BOT投资方式的特征
对BOT投资方式定义的上述种种观点各有道理，但均侧重于从BOT方式的某一或几个特征阐述问题。用BOT某一阶段的工作内容或某一部分的特征来表述其整体综合概念和涵盖其整体特征显然是不准确的、片面的和不科学的，无法反映BOT方式的特征和本质。事实上，BOT涉及多方面的投资、经营、管理问题，是各种经济因素、法律因素的综合，是一项“系统工程”。作为一个庞大的系统工程，在准确界定BOT方式的定义之前，必须很好地把握这种建设方式的基本法律特征。我们认为，BOT投资方式至少应包含以下几个基本特征。
一、BOT投资方式是一种合同安排
按照菲律宾的BOT法案的定义，BOT方式中项目发起人与承办人进行的设计、融资、管
理、维修等行为都是通过合同方式实现的，应以普通合同法为基础。Philippines:Republic Act No.7718. 越南的BOT法在1992年修改后则规定，BOT合同是一种凭证（或称证书document），是由外国公司或个人与越南政府在指定的期间内签订的建设基础设施项目并对其进行商业经营(commercial management)的一种文件。Fransois Serres(Attorney before the court of Appeal of Paris), Lachaud Lepang Serres: BOT in vietnam. 越南的立法进一步明确了BOT投资方式作为一种合同安排（contractual arrangement）的法律效力。 在BOT投资方式中，政府主管部门把特许专营某一基建项目或公用设施的权利授予BOT项目发起人，他们之间签订特许专营权合同，这是整个BOT合同运作的基础。BOT项目公司则由项目发起人以股份有限公司形式设立，BOT项目公司成立时，各股东之间签订合资或联营合同。BOT项目公司向一个或多个金融机构就该项目申请贷款，项目公司与各金融机构之间形成借贷关系，签订借贷合同。由于BOT融资是有限追索权的融资，在签订借款合同时，银行势必要求承办公司、政府或项目承建公司、经营管理公司等在合同中做出工程按时完工、产品回购、最低支付额和差额支付等承诺的担保和协议，以减轻银行的风险，这时就有了相关的担保合同。项目公司与工程设计公司之间就BOT项目工程的建设签订设计合同。项目公司把项目交给承建公司建设，项目完工后交付，双方应签订交钥匙承建合同。项目公司与供应公司之间需签订物资供应合同。项目公司或承建公司与保险公司之间需签订保险合同。项目公司与经营管理公司之间则签订经营管理合同。项目公司与政府主管部门可以签订产品回购合同。最后，项目公司与政府之间还会就项目设施的移交签订设施移交合同。
二、BOT投资方式是东道国政府基于对公共基础设施建设的特许而发生的与私人资本的一种合作
一般的，国家对于自然资源拥有永久的主权，对在土地上的不动产的建设更是拥有专有权和垄断经营的特权，私人资本只能投资于短期的、竞争性的非公共项目，各国对基础设施的建设也一向持谨慎态度。但随着资本的国际化流动，公共设施建设资金的匮乏，垄断带来的低效和管理混乱，国家不得不通过特许协议在本来由其投资、垄断经营的领域引入私人资本。为防止私人经营带来的不利影响，政府又须依赖关于设施建设、经营的特许协议来限制私人资本权利的扩张，从而把握项目的最终控制权。私人投资者则通过与东道国政府的契约，获得特许，并通过对项目投资的有效利用和经营管理，来降低风险，谋求利润的最大化。 BOT投资方式的主体一方为主权国家的政府，他方则主要为外国国民或公司、企业，本书中除非特别指出，BOT投资方式均是作为外商投资方式来进行研究的。是外国投资者基于东道国的政府许可，享有并行使专属于国家的特种权利。这种由政府部门与私人或公司、企业签订的合同，不同于一般经济合同，国外法学界一般称之为“国家契约”（法国将之称为行政合同），但仍以普通合同法为基础。不过，值得注意的是，普遍合同法中没有任何规定保证政府比任何其他签约当事人有更多的权利，但大多数经济发展协议（包括BOT合同）都订有标准的“变更”条款，明确授予政府单方面变更合同履行条款的特权。不过，这种特权受两个条件的限制：一是这种变更不是“根本性”的；二是政府要根据它所做的变更，对合同实行全面的“公平调整”。同时，合同中还包括“任意终止”条款，只要另一方当事人获得他所完成的全部工作的合同价金及预期利润的补偿，政府一方就具有任意中止合同的特权。
三、BOT投资方式的核心问题是政府的特许
BOT项目的起建源于政府让渡公共基础设施的建设垄断权，通常各国关于此类与社会公共利益相关的重大工程建设，均由政府组织建设开发，对于外资能够进入的领域，设置诸多禁止或限制。外国私人资本欲参与其中必须征得政府的许可，由政府授予其建设专营权，以特许协议形成政府与私人的关系。因此可以说，没有政府特许，私人不可能参与东道国的基
础设施建设。
另外，BOT 项目工程发生于东道国境内，与项目相关的投资、融资安排，企业组织形式的划定，外汇兑换等均得在东道国法律框架内发生。但由于BOT项目具有不同于传统项目的特殊性，常常要突破一国法律限制，由此得由政府单独进行特殊许可。政府特许的范围、内容、期限直接影响私人投资汇报。例如，东道国实行外汇管制，若其不对外汇兑换承诺许可，则投资者在东道国的收入无法转成外汇汇回国内，难以偿还债务。对于其他组织形式、投资模式等也同样源于东道国的特别许可。 综上可见，BOT方式的核心问题是政府特许。
四、BOT投资方式法律关系多样
在BOT方式中，因参加的当事人较多，主要形成这样一些特殊的法律关系：政府与项目发起人之间的关系；项目发起人与项目公司之间的关系；项目发起人、项目公司与项目贷款人之间的关系以及项目公司与项目承包商相互之间的关系等。BOT法律关系种类的多样性使其较之于一般的直接和间投资方式要复杂得多。政府在BOT法律关系中既是社会管理者，又是直接参与者，在特许期内一般不承担商业风险，项目终结后政府收回特许权，并全部地、无偿地收回整个项目。对政府来说，项目建成使国内公众对基础设施的需求得到满足，通过项目的移交，政府则取得了所有权。这种公众、政府均得受益，却可不投入资金，也无须承担风险的投资方式是任何一种其他投资形式所无可比拟的。
五、BOT投资方式的法律管制方式特殊
BOT方式的各方当事人之间是通过合同联系起来的，主要有以下几种合同：政府主管部门与该BOT项目承办公司之间的特许协议（特许专营权合同），这是整个项目运作的前提与核心；项目承办公司的各个股东之间的合资或联营合同；项目承办公司与工程设计公司的设计合同；承建公司与项目承办公司的交钥匙承建合同；以及项目承办公司与供应公司的物资供应合同、与保险公司的保险合同、与政府主管部门的产品回购合同及项目设施移交合同等。BOT方式在运作时，就体现为上述各个合同的实际履行。所以，BOT的法律管制首先应考虑到合同法上的基本方法，主要有：实际履行、损害赔偿、解除合同、禁令等。但是，由于BOT方式中风险最大之处是金融机构贷款的按期收回以及当事人——特别是政府——的违约行为。所以，对BOT的法律管制更侧重于以下几种方式：
1.请求损害赔偿。在项目运作中，提起损害赔偿之诉分为两种情况：对于项目承办公司未清偿金融机构的贷款和债务人违反担保义务的行为，金融机构等债权人的请求权是要求违约方支付预先约定的违约金；对于项目承办公司违反其他项目合同的行为，请求权一般是要求违约方支付事先未约定的违约金，计算损害赔偿的标准是违约方在订立合同时应合理预见到的因违约而引起的损失。但是，需要注意的是，不能在每一个项目合同中都预先约定一笔损害赔偿金额，因为英美法对当事人采取这种做法的能力加以限制。比如，按照美国《统一商法典》的规定，如果合同规定的违约金从事先估计的违约后果看来是合理的，则可认为是预先约定的损害赔偿金额；如果事先规定的损害赔偿金额高达不合理的程度，则应视为罚金，而罚金条款在英美法上是无效的。
2.实际履行。在BOT合同运作时，如果有当事人违约，债权人可以要求法院判令债务人履行其合同义务，亦即实际履行。按照英美法，作出实际履行的判决属于法院自由裁量权的范围，即法院可以酌情办理，而没有义务必须作出实际履行的判决。如果法院认为支付损害赔偿金已能满足债权人的请求，或者认为继续操作BOT项目并不可行，或者认为法院不能监督实际履行，便可以拒绝作出实际履行的判决。但是由于BOT投资方式下的工程项目通常规模非常大，一旦解除合同会带来难以想像的巨大损失，所以在实践中通常以实际履行作
为一种重要的法律管制方式。
3.加速支付。BOT项目承办公司在使用贷款及还款过程中如出现违约行为，金融机构作为贷款方可以对给予项目承办公司的贷款宣布加速到期或加速支付。如果项目承办公司与政府签订的回购合同是“无论取得货物与否均须付款”的合同(the takeorpay contract)，那么政府作为回购方的责任即应按期继续履行，而且价格、手续费、租金等要求逐步升级到符合加速支付的要求，因为回购方作为无辜的当事人有义务在由于其他合同当事人的违约事件中支付额外金额。
当然，在BOT方式的具体运作中，违约方的违约责任在一定情况下也可以免除。其免责条款在BOT合同签订时就必须明确。而且，由于BOT投资方式中的违约，无论是根本违约，还是预期违约，给项目带来的损失都是巨大的，因此，学者们多主张应严格限制可免责的范围。例如，出现了不可抗力或意外事故的情形，给合同一方造成损失，另一方可免责，但是不可抗力及意外事故的种类要尽可能明确规定，以避免出现歧义。
六、BOT方式体现了“两权分离”
一方面,东道国政府作为授权方,始终拥有该项目的产权,并根据合同确保私营企业的社会利益;另一方面,私营企业则在合同期内拥有该项目的使用权,负责项目建设和经营,并在合同期结束时将项目移交给东道国政府。
国际社会尽管尚无统一的公认的BOT投资方式的定义，但综合BOT的全部特征可知，一般的BOT投资方式，是指东道国政府以特许协议的形式授权私人投资者在一定的期间内，在东道国境内融资修建和经营基础设施，在专营期间准许由投资者成立的项目公司以项目收益清偿贷款，赚取利润。专营期届满时，将基础设施无偿移交给东道国政府。BOT是一种带有明显的融资性质，并以一系列承包经营合同体现出来的新兴投资方式，它应符合贸易、投资和技术转让等方面的法律要求。目前较为完善的菲律宾BOT法对BOT投资方式的定义就反映了这一特点。Philippines: Republic Act No.7718.
第三节BOT投资方式的法律性质 由于我国目前还没有BOT方式立法，又无国际公约可以遵循，所以在探讨BOT方式的法律性质时，分歧也较大。有相当一部分人认为BOT是一种国家财产的私有化（Privatization），也有人认为它仅仅是一项法律安排，是私营企业承揽生意的方法等。我们认为，严格说来，BOT方式体现了如下的法律性质。
一、BOT投资方式的实质是一种“委托管理与经营”
所谓委托管理与经营，是指被委托人(或称经营管理人)受委托人的委托，在其指定的权限和事项及约定的期限内，对委托人所拥有的财产或项目进行管理与经营的行为。那么，经营管理人在委托权限内进行的法律行为，是受到法律保护的，委托人也必须给予认可。它与代理行为有很大相似之处，其明显的不同是委托人可按照自己的意愿经营与管理，而代理人这样做就是超越代理权限。同时，这种委托管理与经营还有一个特征，即财产的所有权始终在委托人手里，经营管理人没有处置权。而BOT方式正是体现了这样一种性质，私营企业是受政府委托建设与经营一项基础设施的，所有权不但一直在政府手中，而且私营企业的服务也是在政府监督之下的。私营企业只是在一个约定的期限内经授权经营某一工程项目，期限届满时就交由政府管理而没有自行处置权。这就决定了BOT方式从一开始就具有两权分离的特征，而绝不是国家财产的私有化。有的学者认为BOT方式具有民营性，实质与此是一个含义。
二、BOT投资方式创设了一种新型的特许协议
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