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最高院建设工程施工合同司法解释第十二条-质量缺陷的处理原则 - 图文

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1、材料设备单价与一览表不符时,由发包人承担所有差价;

2、材料设备的品种、规格、型号、质量与一览表不符,承包人可以拒绝接收保管,由发包人运山施工场地并重新采购;

3、发包人供应的材料规格、型号与一览表不符,经发包人同意,承包人可代为调剂串换,由发包人承担相应费用;

4、到货地点与一览表不符,由发包人负责运至一览表指定地点;

5、供应数量少于一览表约定的数量时,由发包人补齐,多于一览表约定数量时,发包人负责将多出部分运出施工场地;

6、到货时间早于一览表约定时间,由发包人承担因此发生的保管费用;到货时间迟于一览表约定的供货时间,发包人赔偿由此造成的承包人的损失,造成工期延误的,应顺延工期。

(5)、发包人供应的材料设备使用前,由承包人负责检验或试验,不合格的不得使用,并通知发包人予以退换。检验或试验费用由发包人承担。建筑材料、建筑构配件和设备不合格是造成建筑工程质量问题的直接原因之一。因此,控制建筑工程质量就是控制建筑材料、建筑构配件和设备的质量。对发包人提供建筑材料、建筑构配件和设备的,承包人对建筑材料、建筑构配件、设备进行检验是保证其施工质量的重要手段。承包人要依据建筑工程设计要求、施工技术标准和合同的约定对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验。(建设工程质量管理条例)将检验的标的扩及到了商品混凝土。材料、构配件、设备及商品混凝土检验制度是承包人质量保证体系的重要组成部分,承包人应当依据以下几个方面的要求对建筑材料、建筑构配件、设备及商品混凝土进行验收:

(1)、按照工程设计要求进行检验。按照设计文件规定的建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土的规格、型号、性能等技术要求,对建筑材料等进行检验,对不符合技术要求的承包人不得使用。

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(2)、按照有关的施工技术标准进行检验。在各项施工作业的技术标准中,对施工所用的建筑材料、构配件等的质量要求作出规定的,承包人必须按照有关施工技术标准的规定进行检验,不符合施工技术标准的不得使用。

(3)、按照建筑工程承包合同约定的技术要求进行检验。在建筑工程承包合同中对工程所用的建筑材料、建筑构配件、设备及商品混凝土的质量要求有明确约定的,承包人必须按照合同约定的技术要求进行检验,不符合合同约定要求的,不得使用。 (三)、肢解发包建设工程

本条虽然没有规定肢解发包建设工程的情形下发包人应当承担责任,但在《建筑法》第二十四条作出“禁止将建设工程肢解分包”规定,此外,行政法规《建设工程质量管理条例》第七条第二款也作出“建设单位不得将建设工程肢解分包”的规定,据此,发包人肢解分包的,应当承担责任。本解释原来也对此作出规定,但考虑到《建筑法》修改草案已经将此内容删去,故未作规定,但在法律修订前现行法律规定应当认真执行。具体讲,建设工程的发包人是采取总承包方式还是单项工程承包方式,可以由发包人根据实际情况自行确定。但是不论发包人采取何种方式与承包人签订合同,都应当遵守《合同法》第二百七十二条的规定,不得将建设工程肢解发包,即不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。这是针对目前建筑市场中多有发生且危害较大的将工程肢解发包的实际情况所作出的规定。在工程的建设中,一些发包单位将应当由一个承包单位整体承包的工程,肢解成若干部分,分别承包给几个承包单位,使得整个工程建设在管理和技术上缺乏应有的统筹和协调,往往造成施工现场秩序的混乱,责任不清,严重影响工程建设的质量,出了问题也很难找到责任者。而且从实际情况看,肢解发包往往与发包单位的工作人员徇私舞弊、利用肢解发包拿回扣有关,助长了违法行为等。因此相关法律规定发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人,如果发包人违反了《合同法》第二百七十二条的规定将

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建设工程肢解承包,因此而造成建设工程出现质量瑕疵,发包人根据本司法解释规定即应承担建设工程质量瑕疵责任。

(四)、直接指定分包人分包专业工程

一般来说分包工程是指总承包人拿到建设工程后,其再将部分工程分包给其他承包人。因此,我国《建筑法》、《合同法》对建筑工程分包问题的规定是为了约束总承包人,限制总承包人利用分包损害建设单位的利益而作出的规定。而本条司法解释规范的是建设单位即发包人的行为,即建设单位如果在工程分包时直接指定分包人分包工程的,如果工程出现质量瑕疵,建设单位亦应承担相应责任。《建筑法》、《合同法》对建筑工程分包的规定,是约束总承包人而作出的,而该司法解释的本条规定是针对建设单位直接指定分包人分包专业工程出现质量问题应承担责任的规定。我们知道,无论是建设单位还是总承包人,在建设工程分包时均不得违反国家的有关规定。

《建筑法》第二十九条规定,“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责,总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位,禁止分包单位将其承包的工程再分包。”

《合同法)第二百七十二条亦作了类似的规定。所谓建筑工程的分包,是指对建设工程实行总承包的单位,将其总承包的工程项目的某一部分或某几部分,自发包给其他的承包人,与其签订的总承包合同项下的分包合同,此时,总承包合同的承包人即成为分包合同的发包人。转包与分包的根本区别在于:在转包行为中,原承包人将其承包的工程全部倒手转给他人,自己并不实际履行合同约定的义务。转包是国家有关规定所明

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令禁止的;而在分包行为中,总承包人只是将其总承包中的某一部分或几部分再分包给其他承包人,总承包人仍然要就总承包合同约定的全部义务(包括分包工程部分)的履行,向发包人负责。

分包合同一般有两种情况:第一种为分别承包,即各承包人均独立地与发包人建立合同关系,各承包人之间并不发生法律关系。第二种为联合承包,即承包人相互联合为一体,与发包人签订总包合同,然后各个承包人再签订数分包合同,将项目建设中的各个单项工作落实到每个承包人。实践中,这两种分包合同被广泛使用,但它们的法律效果不相同。在分别承包中,各个承包人相互单独地对筹建单位负责,相互之间不发生任何法律关系;在联合承包中,承包人共同地对筹建单位负责,承包人之间发生连带之债的法律关系。一般来说,建设施工合同是发包人与承包人签订合同后,其合同约定的承包人的义务,都应当有承包人自行完成。但是,对一些大中型建设项工程和结构复杂的建设工程,实行总承包与分包相结合的方式,允许承包人在遵守一定条件的前提下,将自己总承包工程项目中的部分劳务工程或者自己不擅长的专业工程项目分包给其他承包人,发挥各自的优势,这对提高工作效率,降低工程造价,保证工程质量及缩短工期,都大有好处。但是根据《建筑法》的规定,分包是有限制性规定的。其限制条件是:

(1)、总承包人只能将部分工程分包给具有相应资质条件的单位;

(2)、为防止总承包人擅自将应当由自己完成的工程分包出去或者自己将工程分包给建设单位所不信任的承包人,而且分包的工程应是总承包合同约定可以分包的工程,合同没有约定的,须经建设单位认可;

(3)、为防止某些承包人在拿到工程项目以后以分包的名义倒手转包,损害建设单位的利益,破坏建设市场秩序,《建筑法》规定实行总承包的,建设工程的主体结构必须由总承包人自行完成,不得分包。对此,国家计委在《国家基本建设大中型项目实行招标投保暂行规定》中规定:“主体工程不得分包。合同分包量不得超过中标合同价的

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