行政执法证据在刑事诉讼中的转换与运用

行政执法证据在刑事诉讼中的转换与运用

——兼论新刑事诉讼法第五十二条第二款的适用

一、问题的提出

随着市场经济的迅速发展，越来越多的行政违法行为因违法数额之大、违法后果之严重而可能涉嫌刑事犯罪。加强行政执法与刑事司法的衔接工作已经成为整顿和规范社会主义市场经济秩序的迫切需要。随着《行政机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的相继出台，我国行政执法与刑事司法的衔接机制已初步建立并取得一定成效。但由于行政执法与刑事司法两者在执法目的、价值追求、程序规范等诸多方面的差异，导致行政执法与刑事司法在衔接过程中遇到诸多问题。其中，行政执法证据如何在刑事诉讼中运用、行政执法证据是否具有刑事证据的效力，一直是实务部门和理论界争论的话题。2012年3月14日出台的《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》（以下简称新刑诉法）第52条第2款明确规定：“行政机关在行政执法和查办案件中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”。该规定使行政执法中收集的上述四类证据在刑事诉讼中地位和效力得以明确。那么，如何准确界定行政执法证据的类型，尤其是物证、书证、视听资料和电子数据？行政执法中获取的言词类等其他证据在刑事诉讼中是否能运用及如何运用？这都是适用新刑诉法第52条第2款需要研究的问题。

二、行政执法证据类型分析

根据新刑诉法第52条第2款的规定，行政执法中收集的物证、书证、视听资料和电子数据在刑事诉讼中可以作为证据使用。这是由于物证、书证、视听资料和电子数据在证据理论上均属于物的证据方法，即以物的状态、存在、内容等所反映的案件信息为证据的一种证据方法。⑴物的证据方法具有客观实在性，其本身的内容、性状及证明价值并不因取证主体、取证程序的不同而改变，因而承认它们在刑事诉讼中的证据地位符合客观公正的要求，也有利于提高诉讼效率。那么如何区分行政执法证据种类、准确界定行政执法中收集的物证、书证、视听资料与电子数据的范围，是正确适用新刑诉法第52条第2款的前提。

国家工商行政管理总局于2007年出台的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（以下简称《工商处罚规定》）第23条，规定了工商行政处罚的证据包括：书证、物证、证人证言、视听资料、计算机数据、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录。国家质量监督检验检疫总局于2011年出台《质量技术监督行政处罚程序规定》（以下简称《质量处罚规定》）第14条第2款规定：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、现场笔录以及检验、检测、检定或者鉴定结果等，经查证属实后作为认定案件事实的证据。可见，行政执法中的证据一般包括上述两个规定中所载明的这些类型。在司法实践中，对在行政执法过程中查获、扣押的违法物品和相关文件材料、录音录像等视为物证、书证、视听资料，对行政机关制作的调查笔录、谈话笔录、询问笔录以及相对人的陈述笔录等视为证人证言、当事人陈述等言词证据，一般不存在争议。但对行政执法机关就案件中的专门性问题委托有关机构作出的检验、检测、鉴定结果，如非法经营案件中对假烟、假酒的鉴别，究竟该视为鉴定结论⑵还是书证，存在认识上的分歧。《质量处罚规定》以“检验、检测、检定或者鉴定结果”的字样表示该证据类型，《工商处罚规定》却表述为“鉴定结论”，在一定程度上也反映了此类证据性质的模糊。行政机关在实施具体行政行为时，对有违法嫌疑的物品和场所进行检查，需要制作现场笔录，必要时，可采取拍照、录像的方式记录现场情况。刑事诉讼中没有现场笔录的证据类型，它是行政执法中特有的。那么如何正确认识现场笔录以及相应通过拍照、录像等方式形成的证据资料的性质，也是准确适用新刑诉法第52条第2款的前提。

（一）行政机关出具的检验、鉴定、检测、检定等结论

在行政执法和刑事司法衔接的过程中，存在不少行政机关对专门性问题的检验、鉴定、检测结论。如对非法经营案件中对“假烟”、“假酒”的鉴定，生产、销售假药案件中对“假药”的鉴定，办理伪造发票案件中对“发票真伪”的鉴定。在司法实践中，上述结论的表现形式各异，有些表述为“检验报告”、有些表述为“鉴别检验报告”、有些则以“证明”或“函”的形式出现。有学者认为，这些文书中的意见是一级机关根据相关法律法规出具并加盖公章，以证明案件某一事实的书面材料，用书面记载的文字表达

内容来证明案件事实的，应当归为书证。行政机关根据法律法规针对相关物品作出判断、鉴别、确认以证明与案件有关的客观事实证明材料，符合书证的要件，应视为书证。⑶司法实践中，有人认为这些检验、鉴定、检测结论没有鉴定人的签名和盖章，出具这些结论的单位也没有司法鉴定机构的资格，因而不能归为鉴定意见，就以书证采纳。但也有人认为，这些检验、鉴定、检测结论是对专门性问题的判断，需要专门的知识，具有特定性，与“鉴定意见”性质一致。

我们认为，行政机关对专门性问题的检验、鉴定、检测结论属于行政证据中的“鉴定意见”，其不同于刑事诉讼中的司法鉴定意见，但也绝非属于书证。书证是以特定的文字等符号直接表达的意思来证明案件事实的材料。作为一种客观实在，书证形成于诉讼之外，也就是说书证本身并不是在诉讼过程中形成的，其在诉讼之前就客观存在，只是进入诉讼之后，为了证明某项事实而被发现、被提取。正是因为书证的原始性与客观实在性，刑诉法第52条第2款将行政执法中收集的书证列为刑事证据使用。行政机关对专门性问题的检验、鉴定、检测显然发生于诉讼过程中，其目的是为了对行政执法中的物证的复杂性问题进行鉴别，因此作出的判断与结论虽然是以书面的形式出现，以文字表达的方式传达意思，但它不具有书证的原始性特征，因而不能归类为书证。如果按照上述观点的逻辑，只要以书面记载的文字宋表达内容的都归为书证，那么任何鉴定结论、询问笔录都是以书面的方式作出的，就都应该列为书证，显然是不正确的。

但行政机关对专门性问题的检验、鉴定、检测结论与刑事诉讼中的司法鉴定意见又存在一定区别。国家对刑事诉讼中的司法鉴定实行登记管理制度，鉴定人和鉴定机构都通过司法行政机关的审核并公告，对鉴定人有一定的职业资格要求与职业纪律要求，鉴定意见必须鉴定人签名盖章。但行政机关对专门性问题的鉴定目前没有统一规范的管理制度，海关、税务、工商、审计等行政部门并没有进行司法鉴定的资格。有些行政执法部门具有鉴定资质，如药品监督管理部门设置或确定的药品检验机构对假药的鉴定，烟草专卖行政主管部门对伪劣烟草制品的鉴定。《质量处罚规定》中明确了需要检验、检测、检定或鉴定的，应当委托具有法定资质的机构进行，但同时又规定案件调查中发现的涉嫌假冒产品，可以交由被假冒的企业进行识别。经质量技术监督部门查证后，可以将企业出具的鉴别证明材料作为认定案件事实的证据。《工商处罚规定》中规定，对案件中专门事项进行鉴定的，应当委托法定鉴定机构进行鉴定；没有法定鉴定机构的，可以委托其他具有鉴定条件的机构进行鉴定。可见行政执法中的鉴定没有司法鉴定严格，在刑事诉讼中，只有具有法定鉴定资质的单位和人员才能出具鉴定意见。此外，行政机关出具的该类证据形式在名称上也极不统一，有的称为“鉴别检验结论”、有的称为“检验报告”、有的以“证明”或“函”等形式出现。在司法实践中，大多只有单位公章，没有出具人员的签名盖章。因而，将行政机关出具的各类检验、检测、鉴定报告与刑事司法鉴定意见在出具单位、出具人员、名称形式等方面存在一定区别。

行政机关对专门性问题的检验、鉴定、检测结论虽然在形式要件上与刑事司法鉴定存在一定区别，但本质上也是具有专门知识的人员对物证专门性问题的鉴定与识别，如对假烟、假酒之类的需鉴别的物品，一般人只能根据个人生活体验得出可能是假烟、假酒的判断，也可能因假烟、假酒在口味、形式上的逼真而无法判断，因而一般人的判断并不具有确定性与科学性。烟草质量监督检测站或酒类产品质量监督检验站中具有专门知识的人员可以通过一定的检验、检测手段对假烟、假酒作出鉴别。这种判断相对普通常人的判断更为确定、科学。因而，行政机关对专门性问题的检验、鉴定、检测结论属于行政执法领域内的“鉴定意见”，其在诉讼过程中形成，因而区别于书证。对行政执法领域内的“鉴定意见”在刑事诉讼中的运用要具体审查分析，不能直接适用新刑诉法第52条第2款的规定。

（二）现场笔录以及相应的照片、录像的性质

行政机关在实施具体行政行为时，对有违法嫌疑的物品和场所进行检查，需要制作现场笔录，必要时，可采取拍照、录像的方式记录现场情况。现场笔录作为行政执法中的特殊证据类型，具有一定的独立性。这里需要注意的问题是通过拍照、录像等方式记录的现场情况是否可以视为视听资料，而直接适用新刑诉法第52条第2款？这在实践中存在一定的混淆。

行政执法过程中制作的现场笔录，是行政执法人员对现场的涉案物品、场所的客观存在状态的记载，如记录查获涉案物品的种类、性状、数量、存放场所等。从本质上说，现场笔录是执法人员对现场的客观存在通过检查的手段，以文字记载的方式进行反映，如果以拍照、录像的，则以图像、音像的方式进行反

映。文字、图像、音像记载的对象是客观存在的物、场所，但记载文字、拍摄照片与录像却是人的主观行为。现场笔录是执法人员以主观检查并记载的方式反映客观的存在，是主观与客观的结合。因而现场笔录并不具备物证、书证、视听资料与电子数据具有纯粹的客观实在性，这也是新刑诉法第52条第2款没有将其列为刑事诉讼中使用的证据的原因。

值得注意的问题是，在现场检查过程中，通过拍照、录像的方式进行现场记录，在实践中往往将其作为视听资料使用。那么在新刑诉法实施后，就可能直接适用新刑诉法第52条第2款的规定，将其作为刑事诉讼中的证据使用。事实上，这是对视听资料证据种类的误读。在证据分类中视听资料作为一种独立的证据形式，是指通过图形、声音、音像的方式证明案件事实。它与书证、物证、电子数据一样，形成于诉讼之外，具有原始性的客观特征。视听资料只是在诉讼中被发现、提取而成为诉讼证据，其本身并不是在诉讼过程中形成。通过拍照、录像等方式记录现场情况，虽然形式上视同“视听资料”，但实质上仍是执法人员通过一定的方式对物证等案件情况作出的工作记录，在性质上与现场笔录的性质是一致。因而，通过拍照、录像等方式进行的现场记录不可视为“视听资料”，不能直接适用新刑诉法第52条第2款。

三、行政执法证据在刑事诉讼中的转换与运用

虽然新刑诉法第52条第2款明确了行政机关在行政执法中收集的物证、书证、视听资料和电子数据可以在刑事诉讼中作为证据使用，但由于行政执法与刑事司法目的、适用法律、执法后果上的差异，决定了行政执法中收集的物证、书证、视听资料和电子数据，在刑事诉讼中作为证据使用也应当符合刑事诉讼的证据规则要求。行政执法中收集的当事人陈述、证人证言等言词证据以及检验、检测、鉴别等鉴定意见、现场笔录，由于证据本身更容易受取证方式的影响，因而需要通过一定的转换，才可以在刑事诉讼中作为证据使用。

（一）物证、书证、视听资料、电子数据的运用

对行政机关在行政执法或查办案件中收集的物证、书证、视听资料和电子数据，以审查行政主体对行政程序中的证据规则的遵守为基本要求，并辅之合法性要求。

物证、书证、视听资料及电子数据作为物的证据方法，本身具有较大的客观性。目前行政程序中的证据规则基本也为保障证据的真实性而设计，如《质量处罚规定》第17条规定：案件承办人员应当收集与案件有关的原始证明材料为证据。收集原始证据材料有困难的，可以提取复制件、影印件或者抄录本等，并由证据提供人标明“经核对与原件无误”。因而，行政执法中的物证、书证、视听资料和电子数据在刑事诉讼中的运用，主要审查行政主体在收集上述证据材料时是否遵循了行政程序中的证据规则要求。如果行政主体违反行政程序证据规则要求，无法保障上述证据材料的客观性与关联性的，则不予采纳。

但刑事诉讼中非法证据排除规则，目前在行政程序规则中是缺失的。因而行政执法中收集的物证、书证、视听资料和电子数据在刑事诉讼中作为证据使用，也应当遵守非法证据排除规则。根据我国刑事诉讼关于非法证据排除规则的有关规定，行政执法中的物证、书证、视听资料和电子数据的收集不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

（二）检验、鉴定、检测、检定等鉴定意见的转换与运用

对行政机关提供的检验、鉴定、检测、检定的鉴定意见在刑事诉讼中应当进行严格的审查，关注合法性与关联性，并区分不同情况进行转换、运用。

如上文所述，行政执法中的检验、鉴定、检测、检定等鉴定意见与刑事诉讼中的司法鉴定存在一定区别，但由于目前司法鉴定本身的局限性，一些经济犯罪中的质量鉴定、司法会计鉴定在一定程度上依赖行政执法机关的鉴定报告。我们认为，由于刑事司法鉴定实行登记管理制度，如果行政执法中出具检验、鉴定、检测等鉴定意见的机构和人员具有法定鉴定资质，在司法行政部门登记注册的，则其与刑事司法鉴定本身并无二致，自然可以在刑事诉讼中运用。如果出具鉴定意见的机构和人员并不具备法定鉴定资格，则需要转换为其他证据形式在刑事诉讼中运用。具体而言，如果需鉴定事项存在法定鉴定机构的，则由司法部门委托法定鉴定机构重新进行鉴定；如果需鉴定事项不存在法定鉴定机构的，则应当由专门人员对该事项以证人证言的方式作出识别与判断。这是对行政执法鉴定意见的合法性要求。

由于行政执法针对的是行政违法行为，适用的是行政法律，而刑事司法针对的是刑事犯罪，适用的是刑事法律，两者的差异决定了行政机关的鉴定意见不一定符合刑事司法的标准和要求。因而，对行政执法中的鉴定意见要更加关注关联性的要求，即鉴定结论是否与刑事案件事实存在关联。这就要求对鉴定对象、鉴定程序和鉴定结论内容进行严格审查。

当然，根据新刑诉法的规定，在开庭过程中，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议的，法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，对鉴定人的鉴定意见提出意见。行政执法过程中作出的鉴定意见，也同样适用上述规定。

（三）证人证言、当事人陈述的转换与运用

对行政机关在行政执法过程中收集的证人证言、当事人陈述应当通过司法机关重新提取，才能作为刑事诉讼中的证据运用。证人在行政机关与司法机关出具的证言内容不一致，影响案件事实认定的，应当要求证人出庭作证。

在我国司法实践中，书面证言大量存在。虽然新刑诉法规定了证人应当出庭作证的制度，但仍有一定的前提条件。传闻证据排除规则在目前的司法实践中仍难以做到。证人证言、当事人陈述一般作为直接证据，对案件的事实认定影响较大，而且这类证据在获取时难以排除提取任意的主观因素，具有相当的不确定性。行政执法机关对证人证言、当事人陈述的询问往往着眼于行政违法事项的构成要件，而司法机关对证人证言、当事人陈述的询问或讯问围绕犯罪构成要件展开。犯罪构成要件中的主观要件并不是行政违法的要件，因而也不为行政执法机关所关注。此外，刑事诉讼中对犯罪嫌疑人人权的尊重和保障的诉讼目的，也是行政执法中缺失的。在刑事诉讼中，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。因而，对证人证言、当事人陈述等言词证据由司法机关重新提取，不仅符合刑事取证合法性的要求，也有利于准确认定犯罪事实。

需要注意的问题是，由于不可抗拒的原因，如证人、被害人死亡或下落不明，司法机关无法重新制作或提取证人证言和被害人陈述的，行政机关在行政执法过程中制作的询问笔录、谈话笔录、调查笔录等形式反映的证人证言、当事人陈述，是否可以在刑事诉讼中运用？笔者认为，如果行政机关在遵守行政程序证据规则的前提下，对证人证言、当事人陈述合法提取，不存在刑讯逼供或暴力、威胁等非法手段，应当认定证人证言、当事人陈述具备证据能力，可以在刑事诉讼中运用。这是由于在保证证据真实性的前提下，当取证主体不适格的程序要求与追诉犯罪的实体利益相冲突时，前者只能让位于后者。这也为《人民检察院刑事诉讼规则》第64条第3款所确立。

当然，随着法治的不断进步，证人出庭作证成为常态，传闻证据排除规则真正确立的将来，所有的证人、被害人都应该出庭陈述，接受质证，否则不能作为认定案件事实的依据。这种情况下也就不存在行政执法中的言词证据在刑事司法中转换的问题了。

（四）现场笔录的转换与运用

如上文所述，现场笔录是行政执法中特有的证据形式。我国刑事诉讼对证据采形式主义要求，即刑事诉讼中的证据必须是刑诉法规定的八类证据，除此之外的不能作为刑事诉讼的证据。为此，现场笔录必须通过一定方式转换后才得以在刑事诉讼中运用。

现场笔录是行政执法人员在执法过程中对涉嫌违法的物品、场所进行检查后作出的记录。从本质是上说它是执法人员对客观存在的主观反映。那么司法机关可以通过对行政执法人员询问的方式，将现场情况以言词证据的形式呈现。因为行政执法人员在现场检查的过程中，事实上是见证、目睹了违法的事项，因而符合证人的特征。司法机关通过对行政执法人员的询问，可以更加全面的了解现场的情况，进而认定犯罪事实，同时使得现场笔录的证据在刑事诉讼中得到有效转换与衔接。

四、结语

行政执法证据在刑事诉讼中的转换与运用是行政执法与刑事司法有效衔接的基础性因素。新刑诉法第52条第2款的出台为行政执法中的四类证据在刑事诉讼中找到了“合法的身份”，但对行政执法中的鉴定意见、现场笔录等证据性质的诸多分歧，可能导致对新刑诉法第52条第2款的错误适用。我们认为行政执

法中的鉴定意见、现场笔录就是行政执法领域中的证据类型。坚持它们的独特性，并不意味着彻底抹杀它们在刑事诉讼中的证据作用。无论是证人证言、当事人陈述等言词证据还是鉴定意见、现场笔录等证据，均应当通过一定的规则在刑事司法中实现转换。具体而言，对证人证言、当事人陈述应当重新提取，注重证据的合法性与关联性；通过委托具备法定资质的机构和人员进行鉴定以及严格审查的方式，实现行政执法鉴定意见的转换与运用，注重鉴定意见与刑事犯罪的相关性；通过对行政执法人员询问的方式获得对现场情况的认定，以证人证言的形式实现现场记录的转换与运用。行政机关在行政执法或查办案件中收集的物证、书证、视听资料和电子数据虽然可以作为刑事诉讼中的证据使用，但仍要审查行政主体取证的合法性要求。

无论以何种方式实现行政执法各类证据在刑事诉讼中的转换与运用，都离不开行政程序证据规则与刑事诉讼证据规则的完善。如行政程序证据规则中应该增加对证据关联性、合法性的要求；刑事诉讼中司法鉴定制度的完善，明确鉴定事项、厘清鉴定机构：强化证人出庭作证制度，确立传闻证据排除规则等等。这些都是行政执法证据与刑事诉讼证据有效衔接的制度保障。

【注释与参考文献】

⑴参见陈界融：《证据法学概论》，中国人民大学出版社2007年11月第1版，第107页。 ⑵新刑诉法在证据种类上将原先的鉴定结论改为鉴定意见，鉴定意见必须有鉴定人的签名或盖章，同时明确了在必要情况下，鉴定人必须出庭作证，经法院通知，鉴定人拒不出庭的，鉴定意见不能作为定案的根据。

⑶参见周宏伟：《行政机关出具的“鉴定意见”实为书证》，载《检察日报》2012年8月25日第三版。

【作者简介】上海市宝山区人民检察院副检察长；上海市宝山区人民检察院干部 【文章来源】《犯罪研究》2013年第4期