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至第三十条规定享有不动产物权的, 处分该物权时, 依照法律规定需要办理登记的, 未经登记,不发生物权效力。”但该条之规定只要求基于上述原因取得物权的当事人再处分物权时应当对物权变动进行公示, 没要求其自身取得物权时需要公示。我们认为, 这些规定与公示原则相背离,在实践中将会危及交易安全, 不利于维护第三人的利益。建议将第31 条修改为: “依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的, 未经登记不得对抗善意第三人, 享有动产物权的, 未经交付不得对抗善意第三人; 物权人处分该不动产物权时, 依照法律规定需要办理登记的, 未经登记, 不发生物权效力。”第28 条规定的因人民政府的征收决定导致物权设立、变更、转让或者消灭比较特殊, 属于因公法上的原因发生的物权变动, 应该单独设一个条款予以规定, 可以不实行公示对抗要件主义, 未经公示即可确定地发生物权变动的效力。
其第116 条第1 款规定: “天然孳息, 由所有权人取得; 既有所有权人又有用益物权人的,由用益物权人取得。当事人另有约定的, 按照约定。”第125 条与135 条均规定土地承包经营权人与建设用地使用权人享有收益权, 但未规定地役权人享有收益权, 从学理上看, 地役权确实不包括收益权能, 但依第116 条的规定, 能够取得天然孳息即取得收益的当事人却包括所有的用益物权人, 显然存在前后矛盾。我们认为, 应当把第116 条第1 款修改为: “天然孳息,
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由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的, 由用益物权人取得, 但地役权人除外。当事人另有约定的, 按照约定。”
其第117 条规定: “用益物权人对他人所有的不动产或者动产, 依法享有占有、使用和收益的权利。”第121 条规定: “因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的, 用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。”这两个条文规定的用益物权客体包括不动产与动产。但《物权法》明确规定的用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、渔业权。这些用益物权均以不动产为客体, 不包括动产用益物权。显然, 关于用益物权的客体, 《物权法》第117 条、121 条与第十一章至第十四章的规定存在矛盾之处。我国《物权法》并未规定人役权, 因此, 在我国动产不可能成为用益物权的客体, 《物权法》第117 条、121 条中的“动产”应当删去, 或者《物权法》干脆也对人役权进行明确规定, 使用益物权的客体扩及于动产。
其第122 条规定海域使用权, 第123 条规定使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利(渔业权) , 此外,“四荒”土地承包经营权中也包括滩涂承包经营权, 这三种用益物权存在交叉之处,《物权法》应当予以协调, 否则将导致实践中无所适从, 而且还可能导致多个行政机关争权夺利、重复管理, 损害农民、渔民的利益。
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其第148 条规定: “建设用地使用权期间届满前, 因公共利益需要提前收回该土地的, 应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿, 并退还相应的出让金。” 国家提前收回建设用地使用权, 对地上建筑物进行征收补偿, 而对建设用地使用权只退还相应的出让金, 这表明, 立法者对“收回”与“征收”区别对待, 没有按照征收程序处理建设用地使用权本身的补偿问题, 这实际上等于说国家作为出让人可以提前解除出让合同, 国家的双重身份发生混淆, 一是土地所有权人(出让人) , 二是公权力享有者。这显然不符合民法的基本精神与基本原理。以出让方式取得的建设用地使用权与地上建筑物一样, 都属于私人财产, 《物权法》对二者区别对待, 显然构成体系矛盾。我们认为, 建设用地使用权也应当按照国家征收程序处理,不应按照合同解除处理。 其第178 条规定: “担保法与本法的规定不一致的, 适用本法。”该条规定表明, 《物权法》实施之后,《担保法》中关于担保物权的规定并未被废除。我们认为, 这不符合立法的基本原则。同一种事项没必要用两部法律进行规范, 对于担保物权, 既然已经制定了《物权法》, 那就应当把《担保法》中关于担保物权的规定一律废除, 否则容易导致法律适用上的混乱。新旧法律之间应当更替, 没必要保留旧法。
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三、某些法律制度的设计缺乏可操作性或有失公平
《物权法》中某些制度的设计缺乏可操作性, 必将影响适用效果。举例分析如下:其第12 条第2 款规定: “申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的, 登记机构可以要求申请人补充材料, 必要时可以实地查看。”该条规定的可操作性不足。在现实生活中, 基于各种原因, 申请人可能无法补充材料, 比如材料在某个行政机关存档, 而该行政机关拒绝提供给申请人, 申请人将会因无法补充材料而不能办理不动产物权登记。我们认为, 应当在原文上补充规定: “申请人提供材料确有困难的, 经申请人申请可由不动产登记机构调取有关材料, 有关机关应予以配合或协助。”
其第42 条第1 款规定: “为了公共利益的需要, 依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”该条规定太笼统, 可操作性不足。在我国当下特殊的文化背景与制度环境中, 财产征收权可能容易被政府滥用, 现实生活中的很多拆迁补偿纠纷就是典型的例证。“公共利益的需要”是一个弹性很大的不确定概念, 在实践中往往被随意地扩大解释, 以至于企业盖写字楼甚至娱乐场所都可能被地方政府官员解释为出于公共利益需要并以此为由征收私人的房地产, 公共利益也由此成为地方政府侵犯私人财产权的挡箭牌。一项法律以保护社会公共利益为名任意干涉私人权利, 当一项具体的个人权利在社会公共利益的幌子下被漠
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