裁判可接受性概念之反省

裁判可接受性概念之反省

陈景辉

【内容提要】以“公众意见能够取代法律标准”为核心的裁判可接受性概念，实际上是以下两个方面的统合：一方面，公众意见能够被转化成正当化理由，因此才能取代法律标准成为裁判依据；另一方面，司法民主化要求司法裁判必须反映公众意见。但是这两个要素都存在明显的缺陷：第一，公众意见难以转化为规范性的正当化理由；第二，司法民主化可以分为直接民主化与间接民主化，并且间接民主化能够更好地与现行民主制度、裁判者的司法义务等要素保持一致，但是裁判可接受性概念中的民主化只是直接民主化的体现。由于以上两个方面的问题，裁判可接受性概念缺乏存在的恰当基础。

【关键词】裁判可接受性 公众意见 正当化理由 司法民主化

[Abstract]This article focuses on the criticism of the concept of judicial acceptability whose central issue is that judges can use public opinions to displace the legal standards in legal reasoning. This concept has two factors. Firstly，the public opinions，like legal standards，are justifying reasons，so that they could be the ground of judicial decision—making. Secondly，to pursue the value of judicial democracy，public opinions must be reflected in the judicial process. However，through careful re-examination of those factors，both are implausible. Due to the following two aspects，judicial acceptability is a concept without foundations. On the one hand，public opinions could not be converted to justifying reasons. In legal reasoning，judges must give arguments to support the decisions that they render. Those arguments are reasons for the decisions. Judges could give two kinds of reasons：justifying reasons and explanatory reasons. The former aims to justify the decisions，and the latter aims to explain why those decisions occurred. Therefore，the explanatory reasons have no ability to justify the decisions. Undoubtedly，because the nature of public opinions is not necessary“（moral）good”and they are indeterminate，public opinions are the explanatory reasons of decisions，not justifying ones. So judges could not take those opinions as justification for the decisions in legal reasoning.

On the other hand，democracy is the fundamental political principle in modern society，so the judicial democracy becomes the fundamental principle of legal reasoning. There are two kinds of judicial democracy：directly judicial democracy and indirectly judicial democracy. The supporters of the concept of judicial acceptability think that using public opinions in legal reasoning will match the requirement of judicial democracy. But in fact，judicial acceptability only matches the directly judicial democracy. More over，the indirectly judicial democracy could

correspond with the core of modern political democracy，Majority Votes，and judicial duty of judges better. Therefore，judicial democracy cannot become the foundation of judicial acceptability either. [Key words]judicial acceptability；public opinion；justifying reason；judicial democracy

由于个案裁判兼具解决特定纠纷与指明行为标准的双重功能，而每个人都存在成为类似案件当事人的可能，所以当今的社会公众越来越多地关注案件裁判。这种身临其境、感同身受的自我代人，使得他们有意愿针对司法裁判发表意见。并且，如果案件裁判结果与公众的（道德或经验）直觉产生剧烈的冲突，那么批评性意见的汇集就成为裁判机关的无形压力，这甚至在事实上构成了案件改判的主要动力和根本原因。⑴然而，即使公众意见的确产生了这种效果，但并不意味着它理当如此，于是各种交错的看法杂陈其中，这些待决案件由此就形成了所谓的“争议案件”（disputed cases）。争议案件并非如同“疑难案件”（hard cases）一样，后者的争议性源自法律上存在瑕疵，从而造成裁判者在适用法律上的困难。⑵而争议案件往往具备相当完善的法律规定，只不过据此做出的裁判结果由于同公众意见尖锐对立，致使裁判者难以抉择。故此，对于争议案件的理论解说无法求助于传统的那些司法技术（如类比推理、法律解释等），因为它们原本专为疑难案件设计，尽管这样的做法可能会有些许帮助。这种情形就迫使我们必须另起炉灶，回过头来仔细考虑争议性案件当中的基本要素：法律标准与公众意见。笼统而言，可能的思路有两个：第一，直接肯定公众意见对于个案裁判的重要性，即肯定个案裁判的公众意见与案件裁判结果之间存在必然关系，所以可以基于公众意见修正、甚至在特定情形之下推翻已有判决，这种做法本文统称为“裁判可接受性”概念。⑶第二，对“裁判可接受性”概念的反对，即否认公众意见对于案件裁判结果的直接影响，不能基于公众意见推翻已有裁判结果。需要强调的是，这个立场并不意味着公众意见毫无意义，只不过其意义是通过其他方式显现出来的。显然，如何合理安置争议案件中的法律与民意，关键就在于辨明“裁判可接受性”理论是否成立，这就是本文所要着力回答的核心议题。

一、锻造裁判可接受性概念

无论裁判可接受性概念是否成立，我们都需要首先阐明这个概念所指的方向。表面看来，裁判可接受性是指：在个案裁判中，如果公众意见与依据既有法律所得出的裁判结果之间冲突，那么应当依据民众意见修改、甚至推翻裁判结果；或者说，公众意见是个案裁判的鉴别标准。然而，如果仔细推敲的话，这个表述并不十分清楚，因为它在“公众意见是如何影响个案裁判”这一点上仍然语焉不详。如果要澄清公众意见发挥影响的内在机理，就必须将公众意见与司法裁判的基本结构联系起来进行讨论。

虽然表述上存在明显差距并且其中夹杂着肯定或者否定的不同说法，但无论是欧陆传统还是英美传统，关于司法裁判的讨论都是以演绎推理或者司法三段论为起点的。⑷如果将演绎推理或司法三段论做符号化处理，那么就会出现杰罗米·弗兰克所致力于批评的法律形式主义的推理公式：R×F＝D。其中，R代表

法律规则，F代表案件事实，D代表案件的判决。⑸并且，法律规则（F）是判决（D）的正当化理由，案件事实是判决的事实性基础。由于现代法理学的视野中，法律规则并非唯一的裁判理由，所以可以将如上公式做某种转换：裁判理由+法律事实→裁判结果。“裁判可接受性”概念实际上就是将公众意见与这个公式联系起来，于是这个概念就可以相应的细化为如下三个子形式：（1）裁判理由的可接受性，即公众意见对于裁判理由的认同问题?；有没有语病？公众意见怎么可以对裁判理由有认同问题？ 公众对裁判理由的认同问题然后才可以产生公众意见。。。（2）法律事实的可接受性，即公众意见对于法律事实的认同问题；（3）裁判结果的可接受性，公众意见对于裁判结果的认同问题。 其中，对于第二个类型——法律事实的可接受性问题而言，证据学中早已存在相关概念：证据的可接受性。证据的可接受问题实质上就是要求案件事实的采信过程必须为公众所认可，因而成为施加相应法律处置的基础。⑹虽然法律事实或者证据的可接受问题，从一个侧面说明了公众对于个案的关注是全方面的，但是这并非裁判可接受性概念的组成部分，因为：第一，证据的可接受性问题并非裁判正当性的主要根据、甚至并非裁判正当性的依据，因此它所能引发的公众意见对于裁判的压力是有限的；第二，更为重要的是，法律事实的获得过程并非仅仅依赖于证据这一个方面而单独确定，这个过程必然是通盘考量证据的可接受性与裁判理由的综合过程；换言之，由于法律事实的获得同样包含裁判理由这个规范性的要素，⑺因此即使公众意见产生了对于证据可接受性问题的压力，但是这个压力一定也是同时指向裁判理由的。这些原因都说明，证据或者法律事实的可接受性问题不能单独与裁判的可接受性问题发生关联，而必须附着于裁判理由的可接受问题之上。因此，裁判可接受性问题实质上就只有两个类型：裁判理由的可接受性与裁判结果的可接受性。

理由的可接受与结果的可接受性针对的情形是不同的。裁判理由的可接受性问题所要表达的是：虽然对于待决案件存在一个明确的法律规定，但是公众认为该裁判理由本身难以接受。即使此时公众并未质疑从裁判理由到裁判结果的推导过程，但是由于对裁判理由的怀疑，因此公众无法顺理成章地接受这个裁判结果。或者说，此时公众对于裁判结果的不接受不是来自于这个结果本身，而是基于这个结果得以导出的理由。例如，假设法律规定月收入500元是个人收入所得税的起征点，并且某人月入600元，因此他应当就超出标准的100元纳税。在此情形下，公众虽然会认为这个结果明显不可接受，但是其原因来自于“将起征点定为500元明显过低”这个法律理由的不适当，而不是基于这个结果本身。裁判结果的可接受性与之不同，公众一方面认可已有的裁判理由，但是却无法接受由此合理导出的裁判结果。例如，公众认可“虐待罪的最高刑罚为7年有期徒刑”，但是对于继母长期以残酷的方式虐待继子的案件，又认为仅仅判处7年有期徒刑是不恰当的，应当给予更为严厉的制裁。 表面上看，这两种裁判的可接受性存在显而易见的区别。理由的可接受性是理由取向的，它是指：当公众意见反对裁判理由，裁判理由由此丧失可接受性，进而公众意见取代裁判理由成为判决的基础；而结果的可接受性是结果取向的，它是指：如果公众意见反对裁判结果，裁判结果由此就丧失可接受性，进而裁判者应当依据公众意见做出判决。然而，它们实质上却是同样的类型：无论在哪种情形中，都会出现“公众意见对于裁判理由的取代”这个关键性的要素。理由的

可接受性自不待言，结果的可接受性同样会产生这个结果。这是因为：如果公众意见无法接受裁判结果，并且需要依据公众意见做出新的裁判结果的话，那么这个裁判结果的正当性基础一定就是公众意见，已有的裁判理由此时已经被放置在了一旁。虽然这并不意味着已有的裁判理由无意义，但是实际上这个理由已经不再具备影响裁判结果的能力，它在事实上已经被放弃。所以，虽然结果的可接受性貌似并不针对裁判理由，但是无论哪种类型的裁判可接受性概念，最终都会顺利的推导出“公众意见取代裁判理由”这个单一性的逻辑结果。 如前所述，由于法律事实无法独立的成为判决的正当性基础，因此演绎推理或者司法三段论的公式可以简化为如下形式：裁判理由一裁判结果。相应地，由于附加了公众意见这个要素，裁判可接受性概念之下的裁判公式就转化为这样的结构：公众意见一裁判理由一裁判结果。当然，这并不意味着每次裁判的做出都是严格依据这个公式的结果。在通常的情形之下，公众意见是以间接方式适用的：（公众意见一）裁判理由一裁判结果。在这种情形下，裁判理由而非公众意见直接成为得出特定裁判结果的基础，不过这一定是以公众意见与裁判理由不矛盾为前提，所以即使前者不在裁判过程中出现，也不会影响到它对于裁判结果的支持。如果它在裁判过程中的确出现了，反而会使得裁判理由显得过分冗余。也可以这样说，此时的待决纠纷并没有转化为争议案件。然而，一旦出现争议案件——无论是公众意见与裁判理由还是裁判结果发生冲突，它就会取代裁判理由，以直接的方式影响裁判结果：公众意见一裁判结果。在这种情形下，“裁判理由一裁判结果”这个中间环节就被越过，裁判理由事实上已经被完全放弃，只有公众意见才能够充当导出裁判结果的基础。 如果从裁判正当化的角度入手，裁判可接受性概念认可的是一种分层式双重正当化。所谓双重，是指公众意见与裁判理由均为裁判结果正当化的条件；或者说，裁判结果无论是来自裁判理由还是公众意见，都会使得裁判结果具备正当化的能力。当然，这个正当化过程如果能够正常发生作用，就一定是建立在裁判理由与公众意见一致的基础上。在这种情形下，公众意见的正当化就表现为背景正当化，而裁判理由的正当化就成为直接的正当化，所以前一个正当化过程就会隐藏起来，而出现在台前的通常只有后一个正当化过程。⑻同时，这个正当化过程又是分层的：如果裁判理由与公众意见发生冲突，那么公众意见将会具备优于裁判理由的地位，单独成为裁判的正当化基础。因此这两者并非处于同一层次，其中公众意见具备更高的位阶；在两者冲突时，它具备压倒裁判理由的能力，背景正当化也就转而成为直接的正当化。

到目前为止，我们讨论的只是，如果裁判可接受性这个概念成立的话，它所具备的内涵一定是“公众意见对于裁判理由的取代”这一点，但是尚未说明裁判可接受性概念成立的原因。此类原因的说明需要聚焦裁判公式的前半个部分：公众意见一裁判理由，或者说，公众意见对于裁判理由的二次正当化。之所以在争议性案件中，公众意见能够取代裁判理由对于裁判结果进行正当化说明，表面上看是因为二者处于不同的位阶次序造成的，但是其内在一定会包含一个二次正当化的过程：公众意见实际上是裁判理由的正当化基础（公众意见影响裁判理由，公众看重的是结果，因此所谓的正当化最终还是转变为结果正当化，这也是公众意见正当化与裁判理由正当化的终极也是唯一目的。公众意见是一种最淳朴而模糊的正义公平的概念，=---=与自然法的区别?），因此如果两者对于待决案件的