客观归责理论

其他情形

第8章 客观归责理论的研究结论 8.1总结

综上所述，客观归责理论在刑法教义学上有如下的积极意义:

1为定义构成要件行为提供了实质内涵

许玉秀教授指出，客观归责理论的第一个贡献是定义构成要件行为。在此之前，何谓构成要件行为，必须回到每个犯罪类型作具体的描述。“构成要件行为”只是一个形式的统称。客观归责理论则以“制造法所不允许的风险”提供构成要件行为一个实质而共通的内涵。用“风险”描述对法益的危害特质，用“不被允许”限制刑法过度干预人民的行动自由，以制造风险定义构成要件行为，表达行为不法的实质内涵，和以“侵害法益”取代“社会侵害性”说明应罚性有异曲同工之意。比起“社会相当性”，不被允许的风险因为具体指向法益，所以比较具体，用不被允许的风险限制构成要件的效力范围，是构成要件理论上的一大进步[62]。

2确定了客观不法决定主观不法

主观不法与客观不法之争肇始于上世纪70年代，及至90年代，此一争论即成为刑法理论上最重要的争点之一。目的行为论者所主张的主观不法理论认为，人的意志支配可能性决定行为的取向，同时决定行为不法的取向，换而言之，人的意志所能支配的才可能是不法。罗克辛则反其道而行之，将“人的意志支配可能性”以“客观上是否可能侵害法益”加以解释，认为客观上对法益受害有法律上重要性的，才可能是人的意志能支配的，从此扭转了主观不法和客观不法的地位[63]。客观归责论者所主张的客观不法理论包括两层涵义:第一，客观归责理论用制造风险和实现风险来表述构成要件符合性的内涵，其最重要的意义在于定义客观行为不法。客观归责论者认为，“法秩序在客观上设定了一定的不法领域，属于这个一定不法领域内的实害或风险才是法所不允许的，而只有一定的行为才可能制造这种法所不允许的风险和实现法所不允许的风险，并且实现风险的途径也有一定的途径”。客观归责理论中的客观归责要素—客观目的性，“不是决定于人类意志的支配可能性，而是决定于行为人的行为是否制造了足以引起构成要件上法益侵害结果的法律上重要的风险” [64]。第二，目的行为论者把犯罪的中心转移到了主观构成要件方面，而客观归责理论则把犯罪的重心转移到

客观构成要件方面，其意义在于确定客观不法决定主观不法。根据客观归责理论，构成要件的归责实际上被分成了两个部分：首先归责于客观构成要件，然后再归责于主观构成要件。主观构成要件的内容是透过客观构成要件的内容来确定，也就是说，二者在逻辑上是处于一种依存的关系。

3区分归因与归责，有助于澄清因果关系理论中的难题

德国刑法学通说以及司法实践在因果关系理论上都主张条件理论。但是如前所述，该理论将产生于结果之前的一切必要条件都看作是刑法上的原因，这样就有可能不当地扩大刑法因果关系的范围，从而不当地扩大刑事责任的范围。根据条件理论，甚至连杀人者的父母也被认为要对杀人负责。此后出现的种种补充或者替代条件理论的因果关系理论都试图克服条件理论的这一缺陷。相当因果关系说试图用“相当性”来限制因果关系的范围，然而“相当性”的判断标准如何，学者们各执一词，实践中也难以判断。由此可见，条件理论的缺陷不是在因果关系的范围内所能解决的，需要考虑在因果关系之外引入规范的概念加以限制。客观归责理论在产生之初同样是为了限制条件理论所导致的因果关系范围过于扩张的情况，但是在该理论的发展过程中，学者们逐渐认识到它是与因果关系截然不同的一种归责理论。刑法上所要求的行为与结果之间的关系，不仅仅是自然因果关系，更重要的是该关系对于刑法而言是否具有重要性，也即在客观上能否被归责。“客观归责是从因果关系问题转化而来，归因与归责是有所不同的;归因是一个事实问题，通过因果关系理论解决; 归责是一个评价问题， 通过客观归责理论解决。”[65]因果关系的研究之所以困难重重，至今还不能令人满意，就是因为人们把归因与归责混为一谈，既要让因果关系承担其本身应具备的归因功能，还要让其承担归责的功能。客观归责理论的产生拨开了因果关系研究的迷雾，使得因果关系的本质得以澄清:因果关系是一种事实判断而非价值评价，因果关系应仅限于自然因果关系。客观归责理论认为，条件理论的缺陷不是属于因果关系的问题，而是属于法律评价的问题，属于客观归责的领域。客观归责理论从法秩序的要求和目的出发，着眼于行为本身，判断行为是否制造并实现了法不允许的风险，如果是，则行为就是客观上可以归责的，否则不能归责。这样就有效地限制了条件理论的过度扩张问题。

8.2客观归责理论对我国刑法学的意义 我国有学者认为：“客观归责理论移植到中国的刑法理论、司法实践中是大势所趋。问题的关键不在于是否要移植，而在于如何移植。[66]”本文认为作此论断为时尚早：

第一，客观归责理论是一个尚处于发展阶段，有待完善的理论，其整体框架虽已具雏形，但其具体规则还需作进一步的检讨，对其存在的问题还需作进一步的研究；第二，该理论在我国被关注也仅仅是近几年的事，即使在该理论的发源地德国，该理论也仅仅停留在学术讨论阶段，尚未被司法实践所全面采用；第三，也是最重要的一点，客观归责理论是建立在德国深厚刑法理论基础之上的，在我国刑法学界能够存活的可能性很小。而且我国通行的耦合式的犯罪论体系与德日的阶层式犯罪论体系差异极大，直接运用客观归责理论的可能性不大。

但是，本文在此并不是要说现阶段对客观归责理论的研究毫无用处。由于众所周知的原因，我国刑法学在1949年后中断了大陆法系的传统，转而因袭前苏联的刑法学，我国的犯罪论体系也是苏俄式的。我国有学者尖锐批评我国的耦合式的犯罪论体系把对犯罪这种最为复杂的社会现象的认定过程，降格为犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪主观方面这四大块拼凑在一起的“游戏”[67]，会带来很多问题[68]。

陈兴良、周光权两位教授指出，任何一种自称合理的犯罪论体系，都必须妥善处理至少以下诸方面的关系：⑴形式与实质；⑵控诉与辩护；⑶客观与主观；⑷经验与规范；⑸静态与过程。但是我国的犯罪构成理论恰好在这几个问题上，出现了关系混淆的缺陷，使得理论难以自足，从而必须被加以合理化改造[69]。两教授进而指出，改造的基本设想就是采用德日的阶层式的犯罪论体系。中国刑法学必须“拨乱反正”，实现知识转型，重新融入大陆法系的刑法学术传统之中。在这方面，张明楷教授的第三版《刑法学》做了个极好的表率。

在现阶段，讨论客观归责理论的确仅具学术意义。但是我国现在通行的耦合式的犯罪论体系的确已经来日无多，采用德日通行的阶层式的犯罪论体系是大势所趋。一旦采用德日通行的阶层式的犯罪论体系，那么困扰我国刑法学许久的必然因果关系，偶然因果关系理论势必被抛弃，从这个意义上说，客观归责理论在我国刑法学完成犯罪论体系重构与知识转型之后，势必成为炙手可热的学术讨论话题，到那时，该理论对于我国刑法学的意义才会真正凸现。

主要参考文献目录 一、中文专著类

⑴ 高铭暄：《刑法学》，北京大学出版社，2000年版

⑵ 张明楷：《刑法学》，法律出版社，2007年版

⑶ 马克昌：《比较刑法原理（外国刑法总论）》，武汉大学出版社，2002年版

⑷ 李海东：《刑法原理入门》，法律出版社，1998年版

⑸ 许玉秀：《主观与客观之间》，法律出版社，2008年版

⑹ 许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社，2005年版

⑺ 陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社，2006年版

⑻ 王扬、丁芝华：《客观归责理论研究》，中国人民公安大学出版社，2006年版

⑼ 吴玉梅：《德国刑法中的客观归责研究》，中国人民公安大学出版社，2007年版

二、中文译著类

⑴ [日]大冢仁，冯军译：《刑法概说》，中国人民大学出版社，2003年版

⑵ [日]大谷实，黎宏译：《刑法总论》，法律出版社，2008年版

⑶ [日]西田典之，刘明祥、王昭武译：《日本刑法总论》，中国人民大学出版社，2007年版

⑷ [日]小野清一郎，王泰译：《犯罪构成要件的理论》，中国人民公安大学出版社，2004年版

⑸ [意]杜里奥?帕多瓦尼，陈忠林译：《意大利刑法学原理》，法律出版社，1998年版

⑹ [德]格吕恩特?雅科布斯，冯军译：《行为、责任、刑法》，中国政法大学出版社，1997年版

⑺ [德]骆克信，许玉秀译：《客观归责理论》载《政大评论》第50期

⑻ [德]克劳斯?罗克辛：《德国刑法学总论》，第1卷，王世洲译，法律出版社，2005年版

⑼ [德]冈特?施特拉腾韦特&洛塔尔?库伦，杨荫译：《刑法总论I—犯罪论》，法律出版社，2006年版

⑽ [德]汉斯?海因里希?耶赛克等，徐久生译：《德国刑法教科书(总论)》，法律出版社，2001年版

⑾ [德]约翰内斯?韦塞尔斯，李昌珂译：《德国刑法总论》，中国法制出版社2001年版

⑿ [德]黑格尔，范扬，张企泰译：《法哲学原理》，商务印书馆1996年版

三、中文论文类

⑴ 许永安：《客观归责理论及其对我国犯罪构成的意义》载《刑事法评论》2001年第8卷

⑵ 童德华：《刑法理论中的客观归属论》载《现代法学》2002年第6期

⑶ 陈檬：《论客观归咎的体系地位》，载《刑事法评论》2005年第16卷

⑷ 李圣杰：《风险变更之客观归责》载《中原财经法学》第7期

⑸ 陈膺方：《刑法上客观归责理论之目的与适用疑义》载《刑事科学》第34期

⑹ 周光权：《刑法中的因果关系和客观归责理论》载《江海学刊》2005年第3期

四、日文专著类

⑴山中敬一『刑法における客観的帰属の理論』，成文堂，１９９７

⑵前田雅英『刑法総論講義』，東京大学出版会，２００６

五、日文论文类