2012年自考 国际私法笔记

法律，至于准据法是内国法还是外国法取决于连接点在内国还是某外国。 例子：继承适用死者死亡时的本国法。 （三）重叠适用准据法的冲突规范

指含有两个或两个以上的连结点，并且对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用该两个或两个以上连结点所指向的国家的法律的冲突规范。

例子：离婚之请求，非依夫妇本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。 （四）选择适用准据法的冲突规范

指含有两个或两上以上的连结点，但只选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律。可分为两类： 1、无条件的选择适用准据法的冲突规范 2、有条件的选择适用准据法的冲突规范

例子：婚姻中子女地位的确认，适用婚姻举行地法或子女出生时的婚姻住所地法，视其中哪一法律最有利于子女的准正而定。 四、正确认识冲突规范在国际私法中的地位与作用 第二节 准据法表述公式和连结点

一、准据法表述公式：指内外国法律的选择上由各种具有双边意义的连结点来指引应适用的准据法的公式。 （一）属人法

1、大陆法国家：当事人本国法；2、英美法国家：当事人的住所地。 （二）物之所在地法 （三）行为地法

1、合同缔结地法2、合同履行地法3、侵权行为地法4、婚姻缔结地法5、立遗嘱地法 （四）法院地法 常用于解决涉外诉讼程序方面的法律冲突问题。 （五）旗国法

（六）当事人合意选择的法律 当今大多数国家确定涉外合同准据法的首要原则 （七）与案件或当事人有最密切联系的国家的法律 二、连结点

（一）连结点的法律意义

1、连结点：又称为连结根据或连结因素，是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种事实因素，因此，在准据法表述公式中，连结点起着决定性的作用。 2、意义表现为：

（二）连结点的选择：连结点的选择是国际私法立法中的一个中心任务。

连结点的软化处理：就是通过在冲突规范中规定多个可供选择的连接点或规定具有弹性或灵活性的连接点，来克服传统冲突规范的僵化和呆板的缺点。 第三节 法律选择的方法

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一、依法律的性质决定法律的选择 实际上来源于巴托鲁斯的法则区别说。 二、依法律关系的性质决定法律的选择 这是萨维尼首创的理论 三、依最密切联系原则决定法律的选择

四、依“利益分析”或“利益导向”决定法律的选择 是美国学者柯里出版的《冲突法论文集》中提出的。 五、依案件应取得的结果决定法律的选择

由美国学者凯弗斯提出。也是一种主张就有关国家实体法规则直接进行选择的方法。 六、依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择 七、依当事人的自主意思决定法律的选择 是16世纪法国学者杜摩兰率先提倡的。 第四节 识别 一、识别的概念

1、识别，是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实情况的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。识别是决定援用冲突规范的前提。1908年英国著名的奥格登诉奥格登一案就是明显的例证。这个案例典型地说明了国际私法中识别乃是一个非常重要的问题。 二、识别冲突及其产生的原因

1、国际私法中的识别问题最早是由德国法学家卡恩和法国法学家巴丁相继于1891年和1897年提出的。 2、识别冲突产生主要有以下几个方面的原因：

（1）不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。 （2）不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。

（3）不同国家的法律往往将具有相同的内容的法律问题分配到不同的法律部门。

（4）由于社会制度或历史文化传统的不同。不同国家有时具有不同的法律概念与一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的情况。 三、识别的依据 1、法院地法

此说认为应依据法院地国的实体法进行识别。由德国学者卡恩和法国学者巴丁首倡，为许多国际私法学者所赞同，并为多数国家的实践所采纳。

理由：1、法院国所制定的冲突规范是它的国内法，因而其冲突规范中所使用的名词或概念是含义均只能依照受理案件的法院所属国的国内法的同一概念或观点进行识别，否则有损法院国的立法和司法主权。法官依据自己最熟悉的本国法进行识别简便易行。3、识别既然是援引适用冲突规范的前提，在未进行识别前，外国法尚未获得适用的机会，因而除适用法院地法外，并没有其他法律可供适用。

2、准据法说 为法国的德帕涅和德国的沃尔夫所主张。

3、分析法学与比较法说 为德国的拉贝尔和英国的贝克特等所主张。 4、个案识别说 前苏联隆茨和德国学者无格尔提出

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5、功能识别说

第四章冲突规范运用中的几个一般性问题 第一节 反致

一、反致的概念和种类：反致、转致、间接反致和双重反致的概念

（一）反致 是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。 A--》B--》A

（二）转致 对于某一涉外民事关系，依甲国（法院国）的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国的实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决。 A--》B--》C （三）间接反致对于某一涉外民事疾系甲国法院国冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用（包括冲突法在内的）丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据法，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况。A--》B--》C--》A

（四）双重反致A--》B--》A--》B（英国） 二、反致产生的原因

1、是因各国对本国冲突规范指引的外国法律的范围理解不同，一些国家认为被指定的外国法包含该外国的冲突法。 2、对于同一涉外民事关系各国规定了不同的连结点。 三、反致在理论与立法上的分歧 （一）理论上的分歧73

（二）国际条约国内立法和司法实践中的反致制度

（三）反致制度的发展趋势（限于身份、婚姻家庭和继承领域） 四、我国对致的规定

在合同领域不采纳反致制度。 第二节 先决问题 一、先决问题

先决问题，又称附带问题，是指在国际私法中有争诉的问题的解决，以首先解决另一个问题为条件。该争诉的问题称为“本问题”或“主要问题”，需要先行予以解决的问题称为“先决问题”。最早由德国学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年提出。 （二）先决问题的构成要件

1、主要问题依法院地国的冲突规则，应适用外国法作为准据法；

2、该问题本身具有相对的独立性，可以作为单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规则可以适用；

3、依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，得出完全相反的结论，并使主要问题的判决结果不同。

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（三）先决问题的准据法

1、依主要问题准据法所属国冲突规范来选择先决问题的准据法，并认为只有这样才可求得与主要问题协调一致的判决结果。 2、以法院地国家的冲突规范来指定先决问题的准据法。 3、主张对先决问题的准据法的确定采取个案分析的方法。 二、区际法律冲突的解决

（一）一国内部跨法域的民商法律冲突的解决 1、用区际冲突法来解决 2、用统一实体法来解决

3、中国内地、香港、澳门地区和台湾省地区之间区际法律冲突的解决。 （二）多法域国家当事人本国法的确定

1、在应适用当事人的本国法而其本国法各地法律不同时，以当事人所属地法为其本国法。亦即以当事人的住所地或居所地法为其本国法而加以适用。

2、依当事人本国的“区际私法”的规定来解决。中国最高人民法院1988年《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若若干的意见（试行）》第192条：依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。 3、采用国际私法的规定来解决。 4、以首都所在地法律作为准据法。 三、人际法律冲突的解决（人际私法解决） 四、时际法律冲突的解决 一般在以下三种情况下发生： 1、法院地国的冲突规则发生了改变。

2、法院地国的冲突规则未变，但事实上的连结点发生了改变。 3、准据法发生了改变。 第三节 法律规避

一、法律规避的概念和构成要件

1、概念：又称法律欺诈是指涉外民事关系当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连接点以避开本应适用的准据法。并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。 2、构成要件： （1）主观上：故意

（2）规避对象上：本应适用的强行法或禁止性的规定 （3）行为方式上：有意改变或制造某个连结点来实现的

（4）客观结果上：既遂当事人己经规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。

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二、法律规避的性质 三、法律规避的效力问题 1、法律规避行为有效 2、法律规避行为无效

（1）只规定禁止规避本国法院国的强行法。 （2）规定禁止规避本国强行法和外国强行法。 四、我国有关法律规避的规定

当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。 第四节 外国法的查明和适用

一、外国法的查明：指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定其内容。 （一）外国法的查明方法

1、由当事人举证证明 英美国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法。

2、法官依职权查明，无须当事人举证 欧洲大陆一些国家如意大利、荷兰等国采取这种做法。 3、法官依职权查明，但当事人也负有协助义务。 （二）外国法不能查明时的法律适用 1、直接适用内国法。

2、推定外国法与内国法相同。 3、驳回当事人的诉讼请求或抗辩。 4、适用与本应适用的外国法相似的法律。 5、适用一般法理。 6、辅助连接说。

（三）中国有关外国法律查明的规定中国最高人民法院1988年《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若若干的意见（试行）》第193条：对于应当适用的外国法律可通过以下途径查明：1、当事人提供；2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；3、我国驻该国使领馆提供；4、该国驻我国使领馆提供；5、中外法律专家提供。“ 二、外国法的适用两种

（一）外国法适用上的一般原则：按其本国法院适用时的认识和解释加以适用。 （二）外国法的错误适用 1、不允许当事人上诉 2、允许当事人上诉

第五节 公共秩序 一、公共秩序的概念

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