出卖他人之物与无权处分

出卖他人之物与无权处分

一、问题之说明 （一）处分之概念

处分，是“民法”常用之基本概念，其意义有广狭之别：（1 ）最广义之处分，包括事实上及法律上之处分。所谓事实上之处分，乃就原物体加以物质的变形、改造或毁损之行为而言，例如拆屋重建、改平装书为精装书是。所谓法律上之处分，除负担行为（债权行为，例如悬赏、广告、买卖、保证）外，尚包括处分行为，例如所有权之移转、抵押权之设定、所有权之抛弃（物权行为）、债权让与及债务免除（准物权行为）。第765条（注：文中法律条文如无特别注明， 皆为“台湾现行民法”之规定。——编者注）规定：“所有人，于法令限制之范围内，得自由使用收益处分其所有物，并排除他人干涉。”其所谓之处分，即属此种最广义之处分。（2）广义之处分，仅指法律上之处分而言， 事实上之处分不包括在内。第84条规定：“法定代理人，允许限制行为能力人处分之财产，限制行为能力人，就该财产有处分之能 力。”其所谓之处分，即属此种广义之处分。（3）狭义之处分， 系指“处分行为”而言。第759条规定：“因继承、强制执行、 公用征收或法院之判决，于登记前已取得不动产物权者，非经登记，不得处分其物权。”其所谓之处分，即属此种狭义之处分。由是可知，“民法”所称“处分”之意义，不可一概而论，应斟酌其文义、法律体系及法律规范目的，审慎认定之。为观察之方便，兹将上述图示如下：

附图：

（二）第118条所称“处分”之意义

此项多义性“处分”之概念，在解释上甚滋疑义。（注：关于“处分”一词所生之疑义，甚为常见。例如第819条第1项规定：“各共有人得自由处分其应有部分。”依此规定，共有人得否就其应有部分设定抵押权？“司法院”第1516号解释认为，应有部分不得为抵押权之标的物，其主要理由在于，第819条第2项规定：“共有物之处分、变更及设定负担，应得共有人之同意。”系将“处分”、“变更”及“设定负担”三者并举，同条第1项仅列处分，与该第2项比较，并不包括设定负担在内，于是各共有人自亦不得以其应有部分设定抵押权。此项见解，显值商榷。盖共有人既得自由让与其应有部分，自无不许其设定负担之理，何况设定负担无损于其他共有人利益，裨益资金融通至巨，实无禁止必要。为此，大法官会议第141号解释乃认为：“共有物， 如非基于公同关系而共有，则各共有人自得就其应有部分设定抵押权。”自值赞同。参阅郑玉波：“应有部分与抵押权”，《民商法问题研究》（一），“台大法学丛书”（三），第363页。）实务上最值注意者，系第118条之适用。第118条规定：“Ⅰ．无权利人就权利标的物所为之处分，经有权利人之承认，始生效力。Ⅱ．无权利人就权利标的物为处分后取得其权利者，其处分自始有效。Ⅲ．前项情形，若数处分相抵触时，以其最初之处分为有效。”其基本疑义在于本条所谓之无权“处分”，除处分行为（物权行为）外，是否包括负担行为（债权行为）在内？例如，甲借某画给乙，乙擅自将之出卖给丙，并为交付以移转其所有权者，则在乙与丙间有二个法律行为：一为买卖契约（债权行为，负担行为），一为处分行为（物权行为，第761条）。 于此情形，甲只须对乙之无权处分行为予以承认，使生效力，即可使买受人丙取得该画之所有权，实务上通常不发生对买卖契约承认之问题。惟在出卖他人不动产（乙擅行出卖甲之房屋给丙）之情形，在当事人间通常仅有买卖契约，迄未办理登记，合意移转其所有权（物权行为， 第758条），因此，乃产生一项疑义，即倘不动产所有人对此出卖其物之买卖契约加以承认时，买受人是否因此得向权利人请求履行契约办理所有权移转登记？（参阅下页图）。

附图：

此项问题，在理论上及实务上均极重要，“最高法院”数著判决，殊殖注意，实有分析检讨之必要。 二、“最高法院”之见解 （一）三则判例（判决） 1.1950年台上字第105号判例

首先应提出者，系1950年台上字第105 号判例（注：本判例原文与判例要旨不尽相合，应请注意。）：本件上诉人之母崔梁氏于1942年立契出卖于被上诉人之广州市河南永祥坊第10号房屋一间，原属于上诉人自行购置之产，以及崔梁氏已于1945年7 月间在上诉人提起本件诉讼之前死亡，均为不争之事实。“最高法院”认为：“是此项房屋纵使如上诉人之所主张，系因上诉人出国往加拿大经商，仅交由崔梁氏保管，自行收益以资养赡，并未授与处分权限，但上诉人既为崔梁氏之概括继承人，对于崔梁氏之债务原负无限责任，以第118条第2项之规定类推解释，应认崔梁氏就该房屋与被上诉人订立买卖契约为有效，仍负有使被上诉人取得该房屋所有权之义务，自不得藉口崔梁氏无权处分，请求确认该房屋所有权仍属于己，并命被上诉人回复原状。原审为驳回上诉人之诉之判决虽未以此为理由，而结果要无不合。上诉论旨犹执其主张之前开情词为声明不服之论据，不能谓为有理由。”据此判决理由观之，似认为崔梁氏擅自出卖其子房屋之行为（买卖契约），系属第118条第1项所称之“无权处分”，在类推适用同条第2项前，尚不发生效力。（注：1940年上字第1405 号判例谓：“无权利人就权利标的物为处分后，因继承或其他原因取得权利者，其处分为有效，第118条第2项定有明文。无权利人就权利标的物为处分后，权利人继承无权利人者，其处分是否有效，虽无明文规定，然在继承人就被继承人之债务负无限责任时，实具有同一之法律理由，自应由此类推解释，认其处分为有效。”） 2.1980年台上字第3037号判决

在本案，上诉人主张被上诉人系坐落台北市中坡段某地号土地之所有人，于1974年间推举曾本为代理人，委托案外人黄钦在该土地上建筑房屋14栋。被上诉人分得之部分经其代理人黄钦分别出卖于上诉人陈朱美、林宝、黄旅、赵承发及徐李炳德，应负履行契约之责任。被上诉人则以曾本未授权黄钦分卖房地于上诉人，系黄钦擅自将房地盗卖于上诉人，曾本发觉后，黄钦骗称愿将出售之价金给付而要求不予追究，曾本乃于1975年10月18日与黄钦订立协议书。嗣因黄钦拒绝告知出售者为何栋房屋，而声明该协议书作废。黄钦以后之盗卖于赵承发及徐李炳德，经登报声明不承认。旋经黄钦苦苦要求，曾本爰于1976年7月23 日与黄钦协议，只要黄钦将全部价金交付曾本，即追认其盗卖行为，如不交付价金，协议为无效。兹黄钦迄未交付价金，该协议当然归于无效。又无权处分之追认，只适用于物权行为，而不适用于债权行为，为抗辩。原审斟酌卷附不动产买卖契约之记载，认上开不动产系由黄钦以其自己名义出卖于上诉人，黄钦与陈朱美、林宝及黄旅三人于曾本与黄钦1975年10月18日订立协议书前之买卖，对被上诉人言，根本不发生有无代理权之问题；黄钦与赵承发及徐李炳德二人于上开协议书订立后之买卖，亦不生隐名代理问题。不因曾本事后承认或先立协议书而对曾本发生代理效力。又第118条第1项之规定，系指物权行为而言，不包括债权契约在内，上诉人仍不能据以受有利之判决，伊等为本件请求为不成立。因将第一审所为上诉人败诉判决予以维持。判决理由认为：“查第118条第1项规定权利人得承认无权利人就权利标的物所为之处分，不以物权行为及准物权行为为限，买卖契约亦包括在内（参看1950年台上字第105号判例）。再就该条规定之精神言，无权利人事前经权利人允许所为之处分，亦为有效。从而曾本与黄钦订立之协议书，是否为承认及允许黄钦处分该不动产，应予认定，原审竟以上开法条不包括债权行为而不为认定，即判决上诉人败诉。上诉论旨，声明废弃原判决，为有理由。” 3.1980年台上字第558号判决

在本案，被上诉人主张：伊于1964年间，以稻谷185包， 折价新台币（以下同）5万元， 向上诉人之姐张秀玉购买系争台东县成功镇都历段丰田小段193之2号土地面积0.358公顷，价金已付清。 该土地之登记名义人即上诉人，对于张秀玉之处分系争土地，事后已默示承认，上诉人即有将该土地所有权移转登记与伊之义务，求为命上诉人将系争土地之所有权移转登记为伊所有之判决。上诉人则以：被上诉人向未经伊授权之张秀玉买受系争土地，且未订立书面契约，依法不生效力。又伊于1964年间赴远洋捕鱼，对张秀

玉处分系争土地并不知情，殊无事后承认情事，因此请求驳回被上诉人之诉。原审斟酌上诉论旨及调查证据之结果，以：被上诉人主张之右开事实，业经证人冯武雄、林德陈、林春妹结证属实，且经张秀玉将系争土地之所有权状交予被上诉人收执，并将该地交付被上诉人耕作，则双方就系争土地有买卖行为，堪予认定。虽张秀玉出卖系争土地之行为因未经上诉人之同意或授权，属无权处分，惟上诉人既自认伊于1964年至1972年间与其胞姐张秀玉共同生活，其间虽出海捕鱼，但每两年返家一次，于1972年间即知系争土地为被上诉人占有耕作，所有权状亦在被上诉人手中，则上诉人应即提出异议并主张自己之权利，方合情理，乃竟置之不问，并助被上诉人插秧，已足认其有默示之承认。抑有进者，1972年8月间， 被上诉人之岳母林龙妹向台湾土地银行成功办事处抵押借款时，上诉人予以同意而在设定抵押权之文件上签章，且系争土地自1964年以后，其田赋由被上诉人缴纳，愈见上诉人对张秀玉处分其所有之系争土地，已予默示承认，依第118条第1项规定，张秀玉之处分行为对于上诉人即难谓不发生效力。次按：不动产物权之移转，未以书面为之者，固不生效力，惟关于买卖不动产之债权契约，并非要式行为，若双方就其移转之不动产及价金，业已互相同意，则其买卖契约即为成立，出卖人即负有订立移转物权之书面契约，使买受人取得该不动产物权之义务。买受人若取得出卖人协办所有权移转登记之确定判决，则移转不动产物权书面契约之欠缺，即因之而补正。上诉人以系争土地之买卖，未订书面契约，不生物权移转之效力为抗辩，亦无可采云云，为得心证之理由，爰将第一审所为上诉人败诉之判决判予维持。判决理由认为：原审判决于法洵无不合。上诉论旨，徒就原审取舍证据认定事实之职权行使任意指摘，声明废弃原判决，非有理由。 （二）三项基本论点

综据上开三则判决，可知关于出卖他人之物（尤其是不动产）之买卖契约，“最高法院”数十年来所采之见解，可归纳为三点： 其一，出卖他人之物之买卖契约，系属第118条第1项所称之“处分”（无权处分）。 其二，出卖他人之物之买卖契约，须经权利人（所有人）之承认，始生效力。

其三，权利人就他人出卖其物之买卖契约为承认时，买受人得向权利人请求履行契约。 三、分析检讨

（一）从债权行为与物权行为之区别论第118 条之规范功能及“无权处分”之意义

欲了解第118条所称“处分”之意义， 首须认识负担行为（Verpflichtungsgesch＠①fte）与处分行为（Verfügungsgesch＠①fte ）之区别。负担行为者，系指发生债务关系（给付义务）之法律行为，又称为债权行为，例如买卖契约，出卖人负有交付其物并移转其所有权之义务（第348条），而买受人负有给付价金及受领标的物之义务（第367条）。处分行为者，系指直接使标的物 权利发生得丧变更之法律行为，例如出卖人以移转所有权之意思（物权之意思表示），将动产交付于买受人（第761 条）或办理不动产所有权移转登记（第758条）。负担行为与处分行为之法律效果既有不同， 故其生效要件亦有差异：为负担行为之人不必有处分权，但为处分行为之人对于处分之标的物，则须有处分权，而处分权原则上属于标的物所有人。为处分行为之人，对于标的物无处分权时，其处分行为在理论上原应归无效，但如此处理，交易上多所不便，故特于第118条规定， 若权利人对无权处分标的物之行为予以承认者，乃使其发生效力。（注：第118条规定系仿自大清民律草案第265条规定：“无权利人就权利标的物所为之处置，经有权利人之同意或追认而生效力。无权利人就权利标的物处置后，若为处置行为人取得权利，或有权利人为处置行为人之继承人者，其处置有效力。”其立法理由略谓：“谨按：处置权利须有为其处置之权能，故无权利人就其权利而为之处置，当然不生效力。此种处置，虽经权利人于事前或事后表同意，在理论上，并应使之无效。然如此办理，于实际上颇多不便，故无权利人为自己而处置他人之权利，若其权利人于事前为同意，或事后为追认者，其行为溯及既往而生效力。又无权利人于为自己而处置他人权利之后，依一般继承，或特别继承成为权利人，或该权利人即为处置行为人之单纯承认继承人时，其处置从成为权利人或成为继承人时起发生效力，于实际上颇为便利，且无害于事实也。”此可供参考。）易言之，第118条，依其规范目的， 系专为“无权之处分行为”而设之规定，与负担行为（买卖契约）无关，负担行为自不包括在内。（注：此为学者之通说。参阅梅仲协：《民法要义》，第66页；洪逊欣：《民法总则》，1976年1月修订出版，第288页；史尚宽：《民法总论》，第544页；王伯琦：《民法总则》，第207页；郑玉波：《民法总则》，第333页（1982年新版第337页）；李宜琛：《民法总则》，第348页。）

第118条系仿自德国民法第185条，其所称“无权利人之处分行为”（Verfügung eines Nichtberechtigten），依德国判例学说之一致见解，系仅指“处分行为”而言，负担行为不包括在内，向无疑义。盖依德国民法用语，所谓“Verfügung”，系指处分行为而言，所谓“Verflichtungsgesch＠①ft”，系指负担行为而言。（注：参阅MünchKomm-Thiele, §185 RdNr. 5-22 (Münchener Kommentar zumBürgerlichen Gesetzbuch, Bd. I. Allgemeiner Teil, 1978). ）准此，第118条所称处分，应译为“处分行为”，始符原意， 并可避免解释上之疑义。

（二）出卖他人之物买卖契约之效力

“最高法院”认为出卖他人之物之买卖契约，系属第118 条所称之无权处分，已如上述。在此理论下，出卖他人之物之买卖契约，在经权利人承认前，应属效力未定，事实上“最高法院”亦采此见解。此项论点，实令人惊奇，应难赞同，可分二点言之： 1.自理论以言，出卖他人之物之买卖契约，系负担行为，仅发生债权债务关系，买受人仅得向出卖人请求交付其物，并移转其所有权，并不直接引起标的物权利之变动，与标的物之所有人无涉，自不以出卖人有处分权为必要，出卖人对标的物虽无处分权，其买卖契约仍属有效。（注：参阅郑玉波：《民法债编各论》，第7页； 黄茂荣：《买卖法》，“植根法学丛书”，第81页。1948年上字第7645号判例谓：“买卖契约与移转所有权之契约不同，出卖人对于出卖之标的物，不以有处分权为必要。”可资参考。）

2.就交易安全而言，出卖他人之物之买卖契约，倘须待所有人之承认始生效力，则所有人不为承认时，买卖契约即不生效力，买受人根本无从向出卖人请求履行契约上之义务。如此，出卖他人之物者，殆可不必负契约上之责任，显然违背“民法”之基本原则，不合买受人之利益，以及严重妨害交易之安全。 （三）权利人承认之效果

“最高法院”所以认为出卖他人之物之买卖契约为“无权处分”，须经权利人承认，始生效力者，其主要目的在于使买受人得因权利人之承认而径向权利人请求履行契约。此项见解，亦难赞同，其为特定目的而采取之手段，在法学方法论上，尤值商榷。 依第118条第1项规定，权利人对无权利人所为之处分，予以承认，系第三人（权利人）对他人所为“无权处分行为”之完补（Konvalesz-enz），使其生效。权利人原非“无权处分行为”之当事人， 自不因其承认而成为此项处分行为之当事人，事理至明，无待赘言。纵依“最高法院”见解，认为第118条所称之处分， 亦包括负担行为（买卖契约）在内，权利人之承认，亦不致使其因此成为买卖契约之当事人（债务人），应负履行契约之责任。例如乙擅行出卖甲所有之房屋给丙，纵认为须甲对乙所为之“无权买卖契约”予以承认，始生效力，亦不能因此使所有人（甲）取代原出卖人乙之地位，使买受人丙得径向其请求移转所有权登记。（注：倘乙未经甲之授权，擅以甲之名义，出卖其屋时，系属无权代理，甲得对此项无权代理予以承认，自不待言。）权利人承认，系单方之意思表示，仅具补助行为之性质，其目的无非在于使“无权出卖他人之物之买卖契约”确定发生效力，何以能导致“债之主体”之变更，法理上难以索解，至盼能作更进一步之说明，以释疑义。 四、结论

关于出卖他人之物之买卖契约，“最高法院”采取三个基本见解：（1）此项买卖契约，为第118条第1项所称之处分（无权处分）。（2）在权利人（物之所有人）承认前，此项买卖契约效力未定。（3 ）权利人承认后，买受人得径向权利人请求办理移转所有权登记。依吾人所信，此三项见解，违背“现行民法”之基本概念及基本法理，均难苟同。依本文之见解： 1.出卖他人之物之买卖契约，非属于第118条第1项所称之处分（无权处分）。

2.出卖人对标的物，纵无处分权，其买卖契约仍属有效，无须标的物权利人之承认。出卖人仍负有交付其物并移转其所有权之义务，出卖人不能履行此项义务时，应负债务不履行责任，买受人得请求损害赔偿或解除契约（第226条、第256条）。

3.权利人之承认，不能产生使买受人因而取得向权利人请求履行契约之权利。当事人欲发生此种效果，得依债务承担之方式为之，即由权利人与债权人（买受人）订立契约，承担债务人（出卖人）之债务，或由所有人与债务人（出卖人）订立契约，承担其债务，但须经债权人之承认始生效力（第301条）。权利人与出卖人达成协议， 承认出卖其物之买卖契约，在解释上或可认为有承担债务之合意，惟应就具体案件判断之，自不待言。

上开三则判决所采之见解，似基于如下之目的性考虑：权利人既已承认他人出卖其物之买卖契约，则适用第118条第1项规定，使买受人得径向其请求履行契约，岂不方便！然而应注意的是，为图一时之“方便”，“最高法院”在法学理论上及交易安全上付出了重大之代价，必须认为第118条第1项所称处分系包括负担行为（出卖他人之物买卖契约）在内，而此项买卖契约在所有人承认前，又属效力未定，不但不足保护买受人之利益，而且使法律基本概念例如负担行为（债权行为）、处分行为（物权行为）陷于混乱，使各个法律基本制度之适用（例如买卖契约、无权处分、无权代理、债务承担），失其分际，影响法律安定，至深且巨，实值警惕。（注：关于“最高法院”判决在法学方法论上之检讨，请参阅拙著：《民法学说与判例研究》第1册。）

王伯琦先生在其1957年初版之《民法总则》一书中曾谓：“1929年至1931年间新‘民法’陆续公布施行，法学著述，始见端绪，迄今20余年，‘民法’中许多基本概念之阐释，仍有待于努力也。”又王伯琦先生在1960年于其深具哲理性之“论概念法学”论文中亦谓：“我可不韪地说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官或行政官，不患其不能自由，惟恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，惟恐其没有概念。”（注：王伯琦：“论概念法学”，《社会科学论丛》，1960年7月，第1页（尤其是第20页以下）。此篇论文具有高度可读性及启示性，务请参阅。）实值深思。“现行民法”实施迄至今日，已历50年，“最高法院”犹再三认为“出卖他人之物”之买卖契约，系属无权处分，非经权利人承认，不生效力，而权利人之承认，又可发生使买受人得径向其主张买卖契约上权利之效力，似乎已经到了不顾法律基本体系、随意使用法律基本概念之程度，不能不令人感到遗憾、困惑及忧虑！诚如王伯琦先生所云，“民法”上许多基本概念之阐释，仍有待于努力也。（注：王柏琦：《民法总则》，第9页。）

再论“出卖他人之物与无权处分”

一、绪说

出卖他人之物，在实务上甚为常见，其效力如何，甚值研究。“最高法院”判例及若干判决认为，出卖他人之物，系属第118 条（注：文中法律条文如无特别注明，皆为“台湾现行民法”之规定。——编者注）所称之“无权”处分，于权利人承认前，效力未定；于权利人承认后，买卖契约始生效力，买受人并得径向为承认之权利人请求履行（参阅1950年台上字第105号判例，1980年台上字第558号判决，1980年台上字第3037号判决）。（注：此三则判决全文，参看拙著：“出卖他人之物与无权处分”，《法学丛刊》第104期（1981年12月），第22页。 ）诸此论点，是否妥适，诚有疑问，作者曾于《法学丛刊》撰文检讨之，强调出卖他人之物，系属债权行为，非属第118条所称之“处分”， 本属有效，无须得权利人（标的物所有人）之承认。（注：参阅拙著：前揭文，载于本书。）最近二则判决，涉及此项问题，其见解与上开判例判决不同，特再著本文论述之。