承认之法律行为， 如无特别订定，溯及为法律行为时，发生效力。”由是可知，已发生效力之法律行为（如买卖），应不发生事后承认而溯及既往发生效力之问题也。（注：关于“承认”之概念，参阅洪逊欣：《民法总则》，第536页、第538页；郑玉波：《民法总则》，第334页。）其次，就其文义观之，似认为得因其他共有人之事后承认而发生效力者，系对于其他共有人而言。但其他共有人既非买卖契约当事人，如何得因其单方之意思表示，而使买卖契约对当事人以外之第三人发生效力，实在令人不解。乙私卖与甲共有之机车给丙，依“最高法院”见解，此项买卖契约于当事人间（乙与丙）有效，但对第三人（甲）则效力未定，此种形态之买卖契约，在“现行法”上颇难想象。
于此应附带说明者，系出卖他人之物，无权处分及无权代理在概念上之区别。甲以自己名义出卖乙所有之画给丙，是为出卖他人之物，其买卖契约有效，无待乎乙之承认，从而在理论上亦不发生得因乙之事后承认而溯及既往发生效力之问题。甲以让与合意交付该画给丙，则为无权处分，效力未定，须经乙之承认始生效力（第118条第1项）。设甲系擅以乙之名义出卖乙所有之画并移转其所有权给丙，则其买卖契约（负担行为）及物权行为均属无权代理，效力未定，须经本人承认，对于本人始生效力（第170条第1项）。共有人中之一人擅以其他共有人之名义，出卖共有物而成立无权代理时，自得因其他共有人事后承认而溯及既往发生效力，但在共有人中之一人以自己名义出卖共有物之情形，其买卖契约既为有效，应不发生因其他共有人承认而使其发生效力之问题也。
“最高法院”所以作上开解释，乃是实际上其他共有人对该私卖共有物之买卖契约有为“承认”之表示。然此实为当事人意思表示解释之问题。按其他共有人所以“承认”私卖共有物之买卖契约，无非在于得因而享受买卖契约上之权利（例如分配价金）或负担其义务。解释意思表示应探求当事人之真意，不能拘泥于所用之辞句，第98条设有明文。准此以言，其他共有人所谓之“承认”应探求其真义，或可解释为系欲加入该私卖共有物之买卖契约而成为该契约当事人（Vertragsbeitritt）之意思表示，惟此应得原契约当事人之同意， 自不待言。 （注：关于契约加入（Vertragsbeitritt）之基本问题，参阅Pieper， Vertrags übernahmeund Vertragsbeitritt，1963；Esser／Schmidt，Schuldrecht， BandI，Allgemeiner Teil，6 Aufl. 1984 ， S. 120 ； Fikentscher ，Schuldrecht，7 Aufl.1985，S.379.史尚宽：《债法总论》，第718 页。） （四）第819条第2项所称“处分”之意义
或有认为所以采取上开见解，系基于第819条第2项规定：“共有物之处分、变更及设定负担，应得共有人全体之同意。”所谓“处分”，应从广义，包括负担行为在内，故私卖共有物，未得其他共有人之同意，系属效力未定，自得因其他共有人之承认而溯及既往发生效力。须注意的是，史尚宽先生认为：“处分包括法律上之处分（广义的应包括设定负担）及事实上之处分，未得全体共有人之同意而为法律上之处分者，例如出卖、互易，其处分为无效，但共有物为动产时，占有其物之共有人，未经其他共有人之同意，处分其物，善意受让之第三人，取得其权利。”（注：史尚宽：《物权法论》，第143页；李肇伟：《民法物权》第222页谓：“处分而未得共有人全体之同意者， 若为法律上之处分，固属无效??”亦采同样见解；姚瑞光：《民法物权论》，第123 页，认为第819条第2项之处分包括法律上之处分及事实上处分在内，但未明言，其所谓法律上之处分是否包括负担行为在内。惟须注意的是，姚瑞光先生认为：“惟共有物如为动产，由共有人之一人占有，该共有人未经全体同意，让与或出质于善意第三人，并经移转占有者， 依第801条、第886条规定，该善意第三人仍取得该动产所有权或质权。 ”）设甲与乙共有某画，乙未得甲同意私卖给丙，并依让与合意交付之。依史尚宽先生之见解，乙与丙间之买卖契约无效，其物权行为为无权处分，效力未定，丙因善意而取得其画之所有权。对此见解，应说明者有三：
（1）未经全体共有人之同意而出卖共有物， 其买卖契约“无效”，此项论点似属无据，“最高法院”从未采此见解，依此“无效说”则出卖人对买受人可不负契约责任，其不合事理，甚为显然。
（2）未经全体共有人同意而为出卖共有物， 其买卖契约“无效”，而物权行为反为“无权处分，效力未定”，同为处分（广义），而其效力不同？理由何在，尚待推究。
（3）乙与丙间买卖契约倘为无效，则丙善意取得该画之所有权，系无法律上原因而受利益致他人受损害，应成立不当得利（第179 条），其理论是否一贯，不无疑问。
依吾人见解，第819条第2项所称之处分，纵作广义解释，认为亦包括负担行为在内，私卖共有物之效力亦应分别观之，即在出卖人（乙）与丙（买受人）之间，其买卖契约应为有效，（注：参阅1944年上字第2489号判例谓：“公同共有人中之一人，以公同共有物所有权之移转为买卖契约之标的，并非所谓以不能之给付为契约标的，其移转所有权之处分行为，虽因未经其他公同共有人之承认不能发生效力，而其关于买卖契约则非无效。”）至其他共有人（甲），系属第三人，该买卖契约当然对其根本不生效力，不能认为该买卖契约对其他共有人效力未定，且得因其事后之承认而溯及既往发生效力。为避免此项解释上之疑义，吾人认为，第819条第2项所称之处分，似应作限制解释，认为不包括负担行为在内，仅指处分行为而言，（注：在本文发表后，发现1983年台上字第4657号判决亦采此见解，略谓：“上诉人系基于买卖契约而为本件之请求，买卖契约是否有效，自应基于债之有关规定断之，原审认为杨某之出卖行为因违反第821条第2项之规定（似为第819条第2项之误），应属无效，系以负担行为误为处分行为，其法律上之见解，不免违误。”可供参考。）兹分三点言之：
（1）“民法”上“处分”之概念，有广狭不同之意义， 在本条项解释为不包括负担行为在内，与法律文义尚无违背。 （2）就法律体系而言，作此解释可与第118条所称之处分，互相配合。
（3）本条似系参考德国民法第747 条之规定：“Jeder Teilhaberkann über seinen Anteil verf ügen. ber
dengemeinschaftlichen Gegenstand im ganzen k＠③nnen dieTeihaber nur gemeinschaftlich verfügen.”（共有人得处分其应有部分。关于整个共有物，共有人仅能共同处分之）依德国判例学说之一致见解，此所谓之“处分”（verfügen），亦不包括负担行为在内。（注：Erman-H. Schulze-Wenck，Anm. zu §747.） （五）结语
甲与乙共有某画，乙未得甲同意私卖给丙，并交付之以移转其所有权，据上所述，其法律效果如下：
（1）乙与丙间关于共有物之买卖契约有效。 丙得向乙请求交付其物，并移转其所有权。关于此部分“最高法院”最近判决亦采此见解，可资赞同。私卖共有物与出卖他人之物，同属负担行为，买卖并非处分行为，其有效不以出卖人对于买卖标的物享有所有权为要件也。
（2）乙将共有物之所有权移转给丙之物权行为（第761条），因未得其他共有人之同意，无处分权限（第819条第2项），系属无权处分，应适用第118条规定。丙系善意时，得依第801条及第948条之规定， 取得其所有权。此际乙应对甲依侵权行为及不当得利之规定（第184条第1项前段及第179条）负其责任，自不待言。
（3）其他共有人甲，乃乙与丙间买卖契约外之第三人， 该买卖契约对甲“当然不生效力”，不发生所谓“得因其他共有人之事后承认而溯及既往发生效力”之问题。惟如前所述，关于乙让与共有物所有权之行为，未经甲之同意，系属无权处分，甲自得承认，使生效力。倘甲亦欲与丙发生买卖契约上之权利义务关系， 得依“契约加入”（Vertragsbeitritt）之方式为之，但不得片面依其单方之意思表示（承认）形成之。
三论“出卖他人之物与无权处分”（之二）
五、出卖他人之物是否为第246条第1项所称 “以不能之给付为标的”，其买卖契约无效？ （一）问题
出卖他人之物， 其买卖契约是否有效， 所遭遇的第一个难关是第118条，第二个难关是第246条第1项，易言之， 即其是否以不能之给付为契约之标的，其买卖契约无效？于此发生三个问题：
（1）第246条第1项所称“不能之给付”，依其文义， 系指自始不能，系通说之见解，其包括客观不能，亦属定论。有疑问者，系其是否兼括主观不能？
（2）出卖他人之物而给付不能者，究为自始不能， 抑或为嗣后不能？客观不能抑或为主观不能？ （3）设出卖他人之物而给付不能系属自始的主观不能， 出卖人应如何负其责任？ （二）第246条第1项所规定者，系自始的客观给付不能
第246条第1项所谓之给付不能，在解释上仅指自始的客观不能，原为定论。惟最近学者有再三强调应兼括主观不能在内而引起争议。（注：孙森焱：《民法债编总论》，第365页。 参阅拙著：“自始主观给付不能”，《民法学说与判例研究》第3册。）实则此说近于拘执文义， 自法律体系规范目的及比较法之观点而言，应难赞同，盖如采此见解，则契约相对人就自始的主观之给付不能，仅能请求信赖利益，而不能请求履行利益之赔偿，显非妥适。1981 年台上字第1688 号判决明确肯定第246条第1项系指客观不能，足以澄清疑义，特摘录如下，用供参考：“私有农地出售与无自耕能力之人者，其买卖契约原则上固因有客观上之给付不能而无效，惟如同时约定可登记与买受人所指定有自耕能力之人者，则此约定，亦为法律所不禁，即难谓系以不能之给付为标的，而认其契约系自始无效。兹该不动产买卖契约书第7 条约定：‘本件不动产实行移转登记时，其登记权利人无论以任何名义，甲方（指叶炳荣）得自由指定之，乙方（指吴火）决无异议。’基此叶炳荣纵自己无自耕能力之人，依上述约定既可自由指定任何人（包括任何其他有自耕能力之人）为承受系争土地之移转登记名义，则该系争土地买卖契约之履行，显属可能，并无客观上自始给付不能情形，当无第246条第1项上段及‘土地法’第30条第1项、第2项之适用。”（注：《民刑事裁判选辑》，第2卷，第2期，第97页。）
第246条第1项前段所称之给付不能，既系指自始客观不能而言，则反面解释之，以主观不能之给付为契约标的者，其契约有效，自不待言。
（三）出卖他人之物而给付不能者，究系主观不能抑或为客观不能？ 1.给付不能
出卖他人之物者，出卖人应先取得该物之所有权，然后移转于买受人，或使他人径将该物之所有权移转于买受人，而履行其给付义务。否则成立给付不能，关于此点1983年台上字第471 号判决作有较详细之说明，略谓：“以他人所有之物为出卖人之标的物，订立买卖契约者，其出卖人须先取得该物之所有权，然后移转于买受人，或使该他人径将物之所有权移转于买受人，如出卖人不履行所有权移转之义务， 依第353条之规定，买受人得依关于债务不履行之规定，行使其权利。又‘民法’上所谓给付不能，系指依社会观念，其给付已属不能者而言。所有权属于他人之物，出卖人固不能将其所有权移转于买受人，故在出卖人取得买卖标的物之所有权以前，倘无请求该他人将物之所有权移转于出卖人之权利，或径行移转于买受人之权利存在，则移转该物所有权于买受人之义务，即属不能给付。”可供参考。（注：《民刑事裁判选辑》，第4卷，第1期，第137页。 ）须注意的是，设出卖人无权处分他人之物，而买受人善意受让其所有权者，即其权利已无瑕疵存在，出卖人即不必再依第353条规定负其责任。 2.主观不能？客观不能？
出卖人不能交付其物并移转其所有权于买受人者，即构成给付不能。此种给付不能之原因（出卖之物之所有权属于他人），于买卖契约订立时既已存在，故为自始不能，至其究为主观不能抑或为客观不能，史尚宽先生认为：“应给付之物属于第三人之所有，其第三人绝对对于任何人不肯出卖出让，则为客观不能。若因与债务人不睦，惟对于债务人不肯出让，则为主观不能。”（注：史尚宽：《债法总论》，第366 页以下。）德国通说基本上亦同此见解。（注：参阅Emmerich，Das Rechtder Leistungst＠①rungen，1986，S.29及所引资料。）1982年台上字第368 号判决谓：“出卖人以第三人所有之物为买卖标的物与买受人订立之买卖契约，并非所谓以不能之给付为契约标的，即不得以第246 条第1项前段规定认为该买卖契约为无效。 ”关于本判决有二点应予说明：首先，“最高法院”显然认为第246条第1项前段所称之给付不能系指客观不能；其次，出卖他人之物而给付不能，系属主观不能，其买卖契约有效。至于其是否采史尚宽先生所提出之判断标准，不得而知。
依通说之见解，给付因债务人本身原因而不能者为主观之不能，此外之不能，则概为客观不能。（注：参阅胡长清：《民法债篇总论》，第287页。）准是以言，上开史尚宽先生及德国通说之见解， 自有所据，惟就实际情形而言，应给付之物属于第三人之所有，而其第三人“绝对”对于任何人不肯出让，应属罕见，故出卖他人之物而给付不能者，一般言之，应为主观不能，其买卖契约有效。 （四）出卖人之责任
据上所述，出卖他人之物，其出卖人因个人事由不能自他人取得该物之所有权，然后移转于买受人，或使该第三人径将物之所有权移转于买受人时，应构成自始的主观不能。买受人得依关于债务不履行之规定，行使其权利（第353条）。所谓债务不履行之规定，主要为第225条、第226条及第254条以下规定。问题在于所谓“依”应如何解释。德国通说认为，就自始的主观给付不能而言，系指依债务不履行规定（德国民法第440条第1项）之法律效果（Rechtsfolge Verweisung），故出卖人就其主观不能，应负担保责任（Garantiehaftung）， 不论有无可归责事由，均应负责，盖出卖人应担保其于订立契约时具有给付能力也。（注：关于德国学说及其批评，参阅Larenz，Lehrbuch des Schuldrechts，Band I，Allgemeiner Teil，11 Aufl.1978.S.87f,:Fikentscher,aaO.S. 231f，424f. ）惟最近德国学者有认为所谓“依”债务不履行，应兼指其构成要件（Rechtsgrundverweisung）， 故以出卖人具有可归责之事由（故意或过失）为必要，其主要理由有二：①出卖人应负无过失责任，于条文并无依据，所谓“依”债务不履行之规定，解释为依其“构成要件”，亦合法律文义；②同为主观不能，因自始不能或嗣后不能而异其责任，例如，甲于3月1日出售某画给乙，于中午订立契约，设该画于上午被盗者（自始主观不能），应负无过失责任，而于下午被盗者（嗣后主观不能），则须以故意过失为要件，此项区别，不合事理。此说在德国亦受重视，可供参考。（注：参阅Evans—v. Krebek. Gleichstellung des anfanglichen Schuldnerunverm＠①gen mit dem nachtr＠②glichen？ AcP 177， 32；Emmerich，Das Recht der Leistungsst＠①rungen，2.Aufl. 1986，S.33；拙著：“自始主观给付不能”，《民法学说与判例研究》第3册。） 六、出卖他人之物，其买卖契约之效力 是否因买受人之善意或恶意而受影响？ （一）买卖契约之效力不因买受人之恶意而受影响
甲借录影机给乙，乙擅自出卖给丙，丙明知其事。乙与丙间之买卖契约是否有效？对此问题，法律系学生参加特考有如下之见解： （1）乙出卖他人之物，系属无权处分，倘买受人丙为善意时， 其买卖契约有效，丙为恶意，则其买卖契约当属无效。 （2）乙出卖甲物，虽属负担行为， 但基于法律不保护恶意之原则，其买卖契约无效。
（3）乙让与甲之录影机给丙，系属无权处分，丙为恶意时， 不能依善意取得之规定，取得其所有权，故其买卖契约无效。 上开三种见解，均有误会。首先应说明者，系出卖他人之物，其买卖契约之效力与买受人之善意或恶意无关。易言之，即买受人不知买卖标的物属于第三人者，其买卖契约固为有效，纵买受人明知买卖标的物属于第三人所有，其买卖契约仍为有效。买卖契约如此，赠与、互易、租赁等契约亦然。其理由何在？最简单之答复是法律并未规定买卖契约之生效，须以买受人之善意为要件。然则法律为何未设规定？此乃因为将买卖契约之效力系于买受人之善意或恶意，就当事人利益及交易安全而言，均无必要也。
其次应说明者，系无权处分之效力是否系于相对人之善意或恶意？第118条第1项规定：“无权利人就权利标的物所为之处分，经有权利人之承认，始生效力。”又同条第2 项规定：“无权利人就权利标的物为处分后取得其权利者，其处分自始有效??”由此可知无权处分系属效力未定，不因相对人善意与否而异。依第801条及第948条规定，以动产物权之移转或设定为目的，而善意受让动产之交付者，纵为移转或设定之人，无移转或设定之权利，受移转或设定之人，仍取得其权利。然此并不表示因受让人之善意而使处分行为（物权行为）有效，于此情形，物权行为仍属无权处分，惟受让人得依法律规定取得其权利而已。 （二）买卖契约之效力是否因双方当事人明知买卖标的物属于第三人而受影响？
双方当事人“明知”买卖标的物属于第三人者，其“明知”，并不构成通谋虚伪表示（参阅第87条第1项前段）， 盖出卖人与买受人均有为其意思表示所拘束之意也。又甲出售乙之房屋给知情之丙，其“明知”并不当然使此买卖契约违反公序良俗无效（参阅第72条）。（注：史尚宽：《民法总则》，第305页。认为赃物之买卖，因违反公序良俗无效，又第298 页谓：“法律行为违反强行法而为无效：该项规定须包括法律行为本身，即全部构成要件之禁止，惟当事人一方主观的违反禁止法规或为可罚的行为为未足。例如，他人之物之占有人，擅将其物让与善意之相对人，虽构成侵占罪，然受让人不构成犯罪，故此时二者间之法律行为，虽得以让与人无处分权而为无效（本文作者注：应为效力未定），然不因违反强行法而为无效。反之，他人之物之占有人，以之让与恶意之相对人时，则相对人成为侵占罪之共犯，受让人之行为亦构成侵占罪，此二者间法律行为之全部构成，皆违反强行法规，应为无效。”
此项见解可供参考。）要言之，买卖契约之效力原则上不因双方当事人明知“买卖他人之物”而受影响。 七、善意取得与不当得利之特殊问题 （一）买受人善意取得所有权之法律上原因
出卖他人之物，而让与标的物之所有权者，其买卖契约有效，物权行为则为无权处分，惟买受人系善意时，仍能受让其所有权（第801 条、第948条，“土地法”第43条）。于此发生一项疑问， 即丧失所有权之第三人得否依不当得利规定（第179条）， 向受让人请求返还其所受之利益？
买受人因善意受让而取得标的物所有权，系受有利益，致第三人受有损害（丧失物之所有权），问题在于其是否有法律上之原因。吾人前曾以买卖契约作为法律上原因，如今思之，似有未洽。（注：参阅拙著：“无权处分与不当得利”，《民法学说与判例研究》第2册。 ）甲让售其所有之画给乙，乙之取得所有权，固以甲与乙间之买卖契约为其法律上之原因。惟在甲让售丙所有之画 给乙之情形，乙之取得该画所有权，系直接基于法律之规定（第801 条、第948条），此法律之规定，乃为其受有利益之法律上原因。 甲与乙间出卖他人之物之买卖契约虽属有效，但依债之关系的相对性，对第三人丙而言，似不足作为乙保有买卖标的物所有权之法律上原因。
（二）无权处分之承认与不当得利请求权
在上举甲让售丙画给乙之例，设乙系恶意时，乙不能依善意取得之规定受让该画所有权。于此情形，丙得依第767 条之规定向乙请求返还其物。在乙善意取得该画所有权时，丙固得依不当得利之规定向甲请求返还乙所支付之价金（或请求让与对乙之价金请求权），设乙为恶意时，则不成立不当得利，其理由为甲虽受有利益（价金），但未“致”丙受损害，盖丙并未因甲之无权处分而丧失其所有权也。丙仅能依侵权行为之规定向甲请求损害赔偿（第184条第1项前段），或向乙依第767 条规定请求返还其画。此种法律状态，一般言之，对所有人丙并无不利。惟在若干情形，难免保护不周，此在乙不知去处，而甲并无故意过失时（不成立侵权责任），特为显著。此际倘丙得依不当得利之规定，向甲请求返还其所受领之价金，即具有重大实益。为达此目的，丙得承认甲之无权处分，使乙取得该画之所有权（参阅第118条第1项后段），“致”丙受损害（丧失该画所有权）之要件得以具备，成立不当得利请求权。在实务上似尚未有此类案例，德国帝国法院著有判决，明白肯定之，可供参考。（注：RGZ 106 ， 44f. ：此在法学方法论上甚具启示性，Engisch教授特在其名著“Einführung in das juristische Denken”（《法律思维导论》）一书中详为说明。（6 Aufl.1977，S.65f.）） 八、结 论
基本概念之澄清，仍然是民法学研究的任务，此由“出卖他人之物与无权处分”之判例及判决，可以知之。兹综合说明如下： （1）负担行为（债权行为）及处分行为之区别， 关系整个“民法”之解释适用，最为基本，最称重要。处分行为包括物权行为及准物权行为。第758条所谓之“法律行为”系指物权行为， 兼括物权契约及单独行为。1970年台上字第1590号判例及1971年台上字第1317号判例，似认为此法律行为系指买卖契约（负担行为）而言，当属误解。
（2）第118条所称之无权“处分”，仅指处分行为而言，不包括负担行为（如出卖他人之物）在内。1950年台上字第105号判例及1980 年台上字第3037号判决认为此项处分，“不以物权行为及准物权行为为限，买卖契约亦包括在内”，显有误会。最近若干判决强调“买卖并非处分行为”，“买卖契约之成立，不以出卖人对于买卖标的物享有所有权为要件”，显示“最高法院”已肯定第118条第1项之“处分”不包括买卖契约在内，实值重视。
（3）共有人中之一人或数人未经其他共有人同意私卖共有物，其买卖契约效力如何，仍具疑义。“最高法院”见解前后不尽一致，1983年台上字第679号判决代表最近之观点， 认为：“买卖契约之成立，非以出卖人对于标的物有所有权为要件，设共有人未得其他共有人之同意，其买卖契约并非无效，仅对于其他共有人不生效力而已，且得因其他共有人之事后承认而溯及既往发生效力。”此项判决显示“最高法院”已逐渐克服“出卖他人之物”系无权处分之误会，但仍未完全脱离其阴影。私卖共有物既然“其买卖契约并非无效”，何以“仅对于其他共有人不生效力，且得因其他共有人之事后承认而溯及既往发生效力”？其他共有人并非买卖当事人，如何得因其为单方意思表示而使该买卖契约对其溯及既往发生效力，使其成为契约当事人？此在理论上诚属费解！
（4）第246条第1项规定所称之给付不能，系指自始的客观不能，系学说上之定论，1981年台上字第1688号判决予以肯定，足以澄清争议，应值赞同。
（5）无论出卖他人之物，或无权处分， 其效力均不因买受人（受让人）之恶意或善意而受影响。买受人明知买卖标的物系属他人所有，其买卖契约仍为有效。又就无权处分而言，无论相对人善意与否，其处分行为均属效力未定，惟善意受让人得依法律规定取得其所有权。
（6）出卖人无权处分他人之物，买受人善意取得其所有权， 系基于法律规定，具有法律上原因，不成立不当得利。该他人仅得依不当得利之规定向出卖人请求返还其所受之价金。设买受人为恶意而不能取得标的物所有权时，该他人欲向出卖人主张不当得利请求权时，须承认其无权处分，使其自始发生效力,俾不当得利请求权之要件，得以具备。（注：本文原载《法学丛刊》，第121期（1986年1月）。）
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