案例一
杨立军律师案件点评之：建筑工程“黑白合同”纠纷
在建筑施工领域，发包方与承包方之间存在两种施工合同的情况非常普遍,一份是经过招投标的备案合同,另一份是与备案合同不一致而实际履行的合同，俗称为“黑白合同”。建设工程施工合同的双方当事人除经过招投标签订的正式合同外，另外还签订一份或一份以上实际履行的补充协议，正式合同与补充协议的实质性内容相异，用来规避招投标制度，或实现某种非法的利益。实践中，“黑白合同” 虽然是就同一工程项目签订的两份在工程价款和付款方式上存在明显差异的合同，但双方在实际履行中对各自的权利义务是默契的。那么，如果双方对合同履行产生争议，一方以备案的对自己有利的合同主张权利，另一方以未备案的合同主张权利，法院该以哪一份合同为依据来判定当事人的权利义务呢？作为开发商怎样预防此类合同带来的风险？本期案例将作简要分析。
[本期案例] 房地产开发商与建筑工程公司“黑白合同”纠纷 一、基本案情
原告北京城建四建工程有限责任公司通过工程招投标，和北京浩鸿房地产开发有限责任公司签订了“浩鸿园住宅C座D座及社区中心”和“浩鸿园住宅C座F座”工程施工合同两份，合同价款分别为1.3亿元和1.04亿元，经在北京市建设工程施工合同管理处备案后开始施工。2000年、2001年双方又签订了补充协议，分别将原来签订的两份合同工程价款从1.3亿元调整为9880万元、从1.04亿元调整为8911万元。2001年12月、2002年9月，上述工程竣工后交由浩鸿房地产使用，城建四建公司得到工程款1.46亿元，双方对这些工程款数额都无异议。但双方在工程最后结算时，对依据已备案合同确定的工程价款进行结算，还是采用双方签订的施工合同补充协议确定的工程价款进行结算发生争议。
城建四建公司认为，已备案的合同是经公开招投标，中标后签订的，这份合同才是工程结算的惟一根据，依据该合同的内容，浩鸿房地产除已支付的款项外，还欠自己工程款1.47亿多元。
浩鸿房地产则辩称，两份备案合同不是双方的真实意思表示，后来签订的补充协议才是双方债务关系的体现。因为在2000年3月，城建四建公司为拿到工程项目，就向他们作出了垫资地上8层；让利7.2％；对他们分包项目不收费等极为优惠的许诺，随后开始进场施工。直到2000年5月，他们才为工程进行了形式上的招投标活动。而根据双方签订的私下协议：招投标结果是为了办理开工证，中标价和合同价对双方没有约束力，施工图纸定出后一个月再约定合同价。他们说，实际上招投标的文件是被告自己编制的，招投标活动由被告一手操办，参加投标的其实都是城建集团下属企业。因此，他们认为应按补充协议确定工程款数额，尚欠的工程款应待双方进一步核实后再确定。 二、法院认定、判决
法院审理后认为，根据招标法的有关规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。由于城建四建公司承建的浩鸿园住宅楼建设工程，是通过公开招投标的形式所取得，上述工程的标底在工程招投标文件中已得到了双方的确认，中标后，他们依据公开招投标文件所确定的数额与浩鸿房地产签订了工程施工合同，上述协议不违反法律的规定，且双方对所签合同进行了备案，故该合同合法有效。
而双方后来又签订的补充协议中，对原已备案的合同内容进行了变更，并将备案合同约定的工程价款进行了较大的变动，因此，应当认定变更后的协议内容与已备案合同相比，已构成了国家招标投标法中所禁止的“背离合同实质性内容”的变化，这些行为违反了有关法规，因此这些补充协议应为无效。浩鸿房
地产应按与城建四建公司通过工程招投标而签订的已备案的施工合同的约定履行支付工程款的义务。据此法院一审判决由浩鸿房地产支付工程款1.47亿元及相应利息。 [案件评析]
本案件判决的作出发生在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》出台之前，《解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。本案件中，北京城建四建工程有限责任公司通过工程招投标，和北京浩鸿房地产开发有限责任公司签订了两份工程施工合同，合同价款分别为1.3亿元和1.04亿元，并在北京市建设工程施工合同管理处备案后施工。2000年、2001年双方又签订了补充协议，分别将原来签订的两份合同工程价款从1.3亿元调整为9880万元、从1.04亿元调整为8911万元。将备案合同约定的工程价款进行了较大变动，与备案合同相比已构成实质性背离。依据《解释》的规定法院也会判决按照双方备案的合同作为双方工程款结算的依据。 一、对建设单位的启示：
（一）依据招标投标法必须进行招投标的工程项目，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同(即“黑合同”)，将工程发包给关系单位施工。但为了应付政府部门的监督和检查，进行了形式上的招投标活动并签订了“白合同”，或者连形式上的招投标活动也省去，直接签订“白合同”，并编造了与之相应的招投标文件用以备案。这种情况下，“黑合同”的签订系违背法律和行政法规的强制性规定，而“白合同”的签订则属于以合法形式掩盖非法目的，都会被认定为无效合同，对有关责任人可能根据情形追究行政责任乃至刑事责任。因此这种情况下要严格避免出现“黑白合同”。
（二）、依照法律的规定对不属于必须招投标的工程项目，由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求进行招投标，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同，将工程发包给施工单位，但为了办理有关手续而进行徒具形式的招投标，或者编造招投标“事实”并签订与编造的招投标“事实”相对应的“白合同”，以应付主管部门检查。对于这种情况还是要尽量避免发生，尽管此种情形下签订“黑白合同”且不存在以下情形：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益等合同法规定的合同无效的情形，法院不会认定为无效，但是在关于工程款结算这一点上会按照备案的合同来确认，为了避免施工单位违反双方之间的“默契”，应当把两份合同关于工程款结算的条款约定的基本一致，不要把备案合同约定的内容过于详细，备案合同没有约定的情况下，可以按照双方没有备案的合同来确认双方的权责。 二、结语
建设单位都会考虑最大限度地节省成本，并高度关心建筑质量，建设单位与施工单位签订“黑白合同”仅仅是为了规避地方政府不合理的规定而以“黑白合同”不作实际履行，法院判决以“白合同”为结算工程款依据，不仅无助于规范建筑市场，同时还纵容了地方政府行政权的不当扩张，更为严重的是，破坏了契约自由这一最基本的市场法则。
作为“黑白合同”的当事双方，《解释》的出台对建设单位来说是不利的，可能引发施工单位为了私利，违反双方之间的“默契”，引发更多的纠纷。在法律没有就此问题作出更合理性的规定之前，作为建设单位一方在签订“黑白合同”的时候审慎考虑。
案例二
湖南**房地产开发有限公司：
3月8日，本律师曾书面向公司递交了“对《施工合同》的审查法律意见”，就工程的发、承包和《施工
合同》的签订提出了五点法律意见，其中，最主要的建议是不能签订施工合同与备案合同内容不一致的“黑白合同”、“阴阳合同”。作为公司聘请的项目过程管理律师，建议公司在法律规范下运作、避免法律风险是我的职责所在，而《施工合同》又是整个项目最为重要的一份合同，可以说直接关系到一个项目的成败，据此，特向公司再次提交书面法律意见，供公司领导决策、定夺。
一、法律、法规、司法解释对“黑白合同”的禁止性规定。
我国《招投标法》第46条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
我国《建筑法》第18条规定“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”
《湖南省建设工程施工合同备案管理实施细则》第13条规定“ 施工合同签订后，承发包双方不得另行订立与合同内容不一致的其他协议，在合同履行过程中发生争议时，以备案后的合同为准。”
根据以上法律、法规、司法解释可以看出，建设工程禁止发承包双方签订施工合同与中标备案合同内容不一致的“黑白合同”、“阴阳合同”。如果“黑白合同”在履约过程中发生争议，均以备案的合同约定的结算价款作为工程价款的结算依据。
二、因“黑白合同”发生纠纷的案例警示。
1、长沙***房地产开发有限公司与长沙**建筑工程公司“**家园”定向房地产开发项目，双方通过内部招投标签订施工合同工程价款2950万元（固定总价包干，钢材超过4000元/吨调差。），双方通过外部招投标签订备案合同工程价款3750万元，而且备案合同还约定钢材超过4000元/吨调差，双方还另行签订了一份补充协议，约定按施工合同履行，备案合同不作为双方的履约依据和结算依据。工程竣工验收后，施工方不认可施工合同的法律效力，按备案合同报审金额为5900万元，并以建设方未办理工程总价款结算为由拒绝办理建设工程备案手续，建设方至今无法办理房屋产权登记手续。纠纷发生后，施工方向省建设厅投诉，建设方同时也向市建委开发处投诉，本律师参与整个纠纷的调处过程，建设行政主管部门的调处意见均是支持施工单位的申诉理由，工程必须按备案合同予以结算，最后，经多方调处努力，双方协商确定工程结算总价款为4050万元，比双方原本实际履行的施工合同多结算1100万元。 2、湖南岳麓山大学科技园发展有限公司与长沙市岳麓山建筑工程公司“麓山·翰林院”定向房地产开发项目，双方同样也是签订了备案合同、施工合同及补充协议，后双方因工程结算发生纠纷诉至长沙市中级人民法院，长沙中院以“（2008）长中民一初字第0330号”《民事判决书》判决认定，“建筑公司通过公开招投标，与开发公司签订了备案合同，该备案合同合法有效，本院予以认可，之后双方签订的施工合同未经备案，且与备案合同的内容有所不同，本院不予认可，并以备案合同作为本案的定案依据，双方另行签订的施工合同补充协议，违反了我国《招投标法》第46条之规定，该补充协议无效。”据此判决双方以备案合同作为结算和定案依据。（公司可在市中院公布判决书的网上搜索该案例，网址：http://www.110.com/panli/panli_192905.html）
3、本律师代理的湖南省**工程集团总公司诉长沙***房地产开发有限公司“**苑”房地产开发项目建设工程施工合同纠纷，建筑面积71000㎡，其中地下室11000㎡,2006年4月签订施工合同，约定合同固定总价款7200万元，签订备案合同，约定总价款按99定额下浮12%结算，双方同时签订了补充协议，明确了
施工合同的法律效力。工程完工后，双方发生纠纷，**集团将***房地产公司诉至长沙市**人民法院，法院先行裁定以备案合同作为双方的结算依据，补充协议不具备法律效力，并由法院委托长沙市**造价师事务所进行司法鉴定，鉴定工程结算总价款为9100余万元，比双方实际约定的施工合同多结算近2000万元。
从以上法律、法规和司法案例可以看出，建设工程签订“黑白合同”不但是法律明文禁止，而且是发生纠纷的罪魁祸首，可以说百害无一利。即便是签订补充协议予以规避，也无法从法律上给予保障。当前，建筑市场越来越规范，建筑公司与建筑从业人员的法律意思越来越强，建设行政主管部门保护承载着弱势群体的建筑企业的态度也越来越明确。建设工程一旦因“黑白合同” 发生法律纠纷，利益受损的必先是建设方，这也是本律师多次建议公司要重视施工合同，不能签订内容不一致的“黑白合同”的主要原因。
就以上问题，我通过与公司管理人员多次沟通，发现在对合同的认识上普遍存在以下几个误区：
1、认为合同备案就是走过场，没有实际意义，双方签订的备案合同之外的合同才是重要的，才是双方的履约依据。这一观点是错误的。备案合同是在政府相关行政主管部门的监管下，通过公开市场竞争的招投标行为，按照中标通知书的内容签订的，并通过政府相关部门的审查备案认可，是法律效力高于其他任何合同的合同。相反，其他未经备案的合同，依法都是无效的合同，都不能成为双方的履约依据。
2、认为备案合同的价格必须要高，否则就无法备案。这是对建设行政主管部门颁布的法律、法规和规范性文件的不懂或者理解错误。建设工程招投标，主要就是价格、工期、质量的竞争，建设方通过工程招投标，选定质优、价低、有诚信的施工企业，而施工方可以根据企业的管理水平，按照建设行政主管部门颁布的现行定额或者企业自行制定的定额进行投标报价，竞争价格，争取项目中标。也就是说，只要不是明显的低于成本价投标和中标，都是合法的，都是受行政部门认可的，这也是建设工程强制设定招投标制度的真正目的。根据《湖南省建设工程施工合同审查备案办法》及《实施细则》的规定，中标价格的高与低，并不是其审查的范围，按照相关文件的规定，只要备案合同形式合法（即采用示范文本）、计价方式合法（即工程量清单计价方式）、规费明确（即合同列明了劳保基金、安全防护与文明施工措施费等其他规费）、合同价款调整方式明确、人工工资单价不低于施工地发布的最低单价，即符合合同备案的形式要件，可以通过备案审批程序。
3、认为项目经理都是靠得住的朋友，中标施工企业完全可控，不会出现纠纷或者发生诉讼。这是对公司存在的法律风险过分乐观的主观臆断。中国的企业普遍都有一个传统的商业习惯，就是“先做朋友，后做生意。”，在这一习惯下，就自然而然的带着朋友感情去从事商业行为，以朋友的标准去评判对方的商业诚信，以朋友的标准去处理商业行为，其结果当然有好有坏，但从我参与大量的建筑项目的经验判断，坏的占大多数。建设工程施工项目发生纠纷，原因非常复杂，作为律师，评判纠纷隐患的唯一标准就是法律规范，而不是其他标准，如果在操作过程中，人为的留下纠纷隐患，那么，日后发生法律纠纷就是必然的。
当然，本律师也不否认，建设工程签订“黑白合同”的现象确实普遍。但从我经手的项目来看，大多数都会注意内外部招投标的一致性，也就是结算条款基本一致，只是在人工工资单价、规费处理、合同工期上有些区别。本律师在公司内外招投标之前，就专门书面提交法律意见，建议公司在确定施工合同时应注意的几个问题，其目的就是想公司注意内外部招投标的一致性。但遗憾的是，没能得到公司的足够重视。而像我们公司这样，外部中标金额1.865亿元，内外中标金额相差数千万元的操作方式，真是闻所未闻，这也让本律师非常担忧。针对本公司的项目法律风险的规避方式，本律师再提以下几点建议：
1、请公司尽快确定施工合同，交本律师与备案合同一起进行法律审查，找出两份合同的差异，寻求补救措施。
2、对两份合同同时审查后，由本律师起草一份补充协议，与两份合同同时盖章签订。虽然签订补充协
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