卫限度定制了一个可供执行的标准，但对防卫行为的力度限制较为严格，没有顾及在这种限制下采取的行为能否有效制止不法侵害，相对忽视了防卫行为的目的性和有效性，与刑法本身的立法精神不太一致，不利于鼓励人民进行正当防卫打击不法侵害行为。而在实践中，要求防卫人在受到突如其来的侵害时，在较短的时间内做出综合准确的判断、分析，而后决定应当采取何种方式反击也是不现实的。① “必要说”正好相反，它片面地强调防卫的目的而忽视了防卫手段、性质与不法侵害行为手段、性质等方面的相适应，容易出现无限防卫的倾向。“必需说”主张对防卫手段不加任何限制，其与刑法规定的精神不相符，因而很难成立。
从修订的刑法总结了实践经验，明确规定在防卫的必要限度上，只要没有“明显超过”“没有造成重大损害”的，都是正当防卫。1997年刑法已经从立法上否定了“基本相适应说”，作出了可以明显超过必要限度的规定，防卫行为同不法侵害行为，在性质、手段、强度和后果之间，可以超过，而不强求要基本适应，这一修订有利于打击犯罪，保护公民合法权益，并且从立法上认定了“基本相适应说”已经过时。
2．对“造成了重大损害”的界定不清晰
正当防卫是制止不法侵害的行为，而这种制止不法侵害的行为又是针对不法侵害者的人身进行的，因而这里的重大损害只能是仅就人身方面的损害而言的。②人身方面的重大损害，显然应指重伤、死亡两种情况。如果仅仅是致不法侵害者轻伤，则算不上重大损害。
我国现行刑法将防卫限度的评价对象集中于防卫行为所造成的损害结果，只要没有造成“重大损害”的，或者虽然造成了重大损害，但与侵害行为可能造成的危害相比较并非是“明显超过”的，都属于正当防卫。这样，对防卫过当的判定标准就集中到了重大损害上。而重大损害则是一个相对客观的标准，只要能制定重大损害的标准，那么根据防卫过当的两个构成方面，对没有造成重大损害的案件就可以不究其防卫限度，只有在造成重大损害后才去评判防卫行为是否超过必要限度，是否构成防卫过当。即只有造成不应有的“重大损害”，才可认定为“明显超过必要限度”，也才能认定为防卫过当。然而，何为不应有的“重大损害”，我国法律没有明确规定，因而仍有必要给出一个可操作的具体量化标准，对确定“重大损害”的标准在认定防卫过当问题上就显得十分重要。
（二）我国刑法未对防卫过当的罪过形式作出明确规定
防卫过当作为一种特殊的犯罪形式亦应具备相应的主观罪过形式。③但是，我国现行刑法对于防卫过当的罪过形式并未作明确规定，理论界对于防卫过当的罪过形式更是众说纷纭，争议颇多。我国1997 年修订后刑法第20 条第2 款规定，法律用简洁的语言或直接或间接地规定了防卫过当成立的客观方面、主体要件以及处罚原则，却唯独对
①高铭暄．刑法专论[M]．北京：高等教育出版社，2002．23．
②陈兴良．正当防卫论[M]．北京：中国人民大学出版社，1987．23． ③陈光中．刑事法学[M]．北京：法律出版社，1999．32．
防卫过当成立犯罪的主观方面只字不提。而事实上，主观罪过形式是刑事司法实践中一个非常重要的问题，防卫过当既然是一种犯罪行为，司法部门在定性的时候就势必需要清楚被告人的“过当”究竟是出于故意还是过失，否则，就违背了刑法主客观相统一的基本原则，更不可能真正做到罪责刑相适应。因此，近些年来围绕这个法律空白即防卫过当的主观罪过形式问题，我国刑法理论界争论得非常激烈。概括起来，大致有以下几种观点：
第一种排除直接故意说，认为防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失、过于自信的过失，也可以是间接故意，但不能是直接故意。这种观点可以说是目前理论界的通说，其主要论据是直接故意否定了正当防卫的正义和合法的前提，防卫的目的和动机与犯罪的目的和动机是不可能兼容并处于一个行为主体的脑海中的。
第二种故意与过失说，认为防卫过当的罪过形式既存在故意，即直接故意和间接故意，也存在过失，即疏忽大意的过失和过于自信的过失。
第三种全面过失说，认为防卫过当的罪过形式只能是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，但不能是故意。
第四种疏忽大意说，认为防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失，故意和过于自信的过失都不能成为防卫过当的罪过形式。
第七种排除过失说，认为防卫过当的罪过形式都只能是故意，而不可能是过失。因为防卫过当是故意造成的损害。①
本人比较赞成第一种观点，要确定防卫过当的罪过形式应当注意到防卫过当的成立要求具备防卫目的的正当性一点，防卫过当的目的的正当性决定了防卫过当的罪过形式不可能是直接故意，直接故意的内容是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望该结果发生，如果防卫人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并积极追求和希望这种结果发生，这就是否定了防卫过当的本身。②防卫过当的行为人是在认识到不法侵害正在进行的情况下，为了保护合法权益才实施防卫的，主观上出于正当防卫的意图，尽管防卫行为是故意实施的，但防卫人并没有危害社会的犯罪目的，只是由于在同不法侵害紧张搏斗时的疏忽或者判断失误，才铸成防卫过当。但也不能排除在少数情况下，防卫人明知自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成重大损害，而在防卫中却抱着放任这种结果发生的间接故意，由于直接犯罪是具有犯罪目的的，而防卫过当的防卫性质，决定了防卫人在脑中不可能并有正当防卫的目的和犯罪的目的，因而防卫过当不可能构成直接故意犯罪，但主观上存在间接故意和过失，则是完全可能的，而其他几种罪过形式，都是没有犯罪目的的罪过形式，与防卫过当成立需要具备的正当性不相矛盾，因此防卫过当主观方面只能表现为间接故意，疏忽大意的过失和过于自信的过失三种罪过形式。③
①张明楷．刑法学[M]．北京：法律出版社，1997．35．
②陈兴良．刑法适用总论[M]．北京：法律出版社，2001．598 ． ③吴多辰．防卫正当与过当的甄别判定[J]．司法实践，2004（3，1）：3．
三、外国相关规定及比较研究与借鉴
正当防卫是世界各国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。①在允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治国家中应该由国家机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般而言是不被允许的。但是在侵害迫在眉睫而依靠国家机关来阻止或恢复来不及时或不可能时，不允许私人运用私立救济就不仅不能保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序。正当防卫作为国家机关公力救济的补充，受到各国的普遍重视。
（一）外国关于确立防卫过当的规定 1．大陆法系国家关于防卫过当的规定
正当防卫在大陆法系国家是嵌在该当违法有责着一体系中，因为阻却违法而不为罪的，其正当化根据可从阻却违法角度来理解。
德国刑法典第32条规定：“（一）正当防卫不违法。（二）为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要防卫行为，是正当防卫。”第33条规定：“防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当者，不负刑事责任。”
奥地利刑法典第3条规定：“（一）对现在直接急迫之不法侵害，为保护自己或他人之生命、健康、身体、自由或财产，而为必要之防御者，其行为不违法。但被侵害者所受之危害不大，且其防御与引起防御之侵害者之侵害，显不相当者，不视为正当防卫。（二）逾越正当程度之防卫，或显不相当之防卫，如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者，以其因过失而逾越，且对其过失行为有处罚之规定者为限，罚之。”第34条将“于类似阻却责任或阻却违法事由之情况下而为之”的犯罪行为作为量刑时的特别减轻事由。
瑞士刑法典第33条规定：“遭受非法之攻击，或可能遭受直接攻击之人及其他任何人，均有权采用与该情况相当之方式，对此攻击加以防御。防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊慌失措而防卫过当者不罚。”
法国1994年刑法典第122－5条规定：“在本人或他人面临不法侵害之当时，出于保护自己或他人正当防卫之必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任，但所采取的防卫手段与侵害之严重程度之间不相适应之情况除外。为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为，在此种行为系实现目的所绝对必要，所采取的防卫手段与犯罪行为之严重程度相一致时，完成该防卫行为的人不负刑事责任。”第122－6条规定：“完成下列行为的人，推定其进行了正当防卫：1．夜间击退破门撬锁、暴力或诡计进入其居住场所之行为者；2．对盗窃犯或暴力抢劫进行自我防卫者。”
①付兆玉．我国与大陆法系国家正当防卫的比较研究[J]．法制与社会，2010（1，20）．12．
日本1907年刑法典第36条规定：“（一）为防卫自己或他人之权利，对于急迫的不正当侵害而采取的出于不得已的行为，不处罚。（二）超过防卫限度的行为，根据情节，可以减免或免除其刑罚。”
2．英美法系国家关于防卫过当的规定
英美法系中正当防卫，是指如果防卫者合理地认为其人身或财产、或他人人身处于非法侵害的紧迫危险之中，并合理地认为为避免这种危险而使用暴力是必要的，则法律许可他为保护本人及其财产或保卫他人而对侵害者运用适度的暴力。英美法系中关于正当防卫的最早成文法规定，而英国法制史上的关于正当防卫的判例早于《洛林纳刑法典》至于对正当防卫概念的界定散见于英美法系的早期普通法，并无系统明确的通说。随着两大法系的趋同，英美法系相继颁布的诸多刑法法案对正当防卫的条件与分类有了更多的明文规定，大致可以分为人身防卫、财产防卫和执法防卫三种类型。①
美国刑法规定防卫人或他人处在非法的身体侵害的紧迫危险之中是正当防卫的前提条件。对于不法侵害的认定标准，英美法系各国刑法有所不同。美国、加拿大的标准是“合理地相信”，这个标准以主观为主但并不是行为人的纯主观臆断，而是有客观的标准，即普通人的一般认识。英国刑法在此问题上认为防卫人必须真诚、确信不法侵害存在，采用主观标准来判断。行为人主观上必须有正当防卫的意图。具体来讲，要求行为人是在保护自己或他人的人身权利免受不法侵害的正当目的支配下对不法侵害人实施一定的加害行为。
在“必要限度”的具体判断标准问题上，刑法学界存在“主观说”和“客观说”之分歧。“主观说”认为，是否超出必要限度，应以被告人的主观认识为准，只要行为人在当时的条件下主观上确信其所实施的暴力对于防止自己或他人的人身遭受侵害是必需的，就没有超过必要限度。“客观说”认为，是否超出必要限度，应以暴力的使用在客观上是否超出防止人身免受不法侵害之必要为准，而不能以被告人主观上的认识为准。英美法系各国和地区刑法对防卫限度的判断标准大多采用主观说。认为是否超出必要限度应以被告人的主观认识为准，只要行为人在当时的条件下主观上确信其所实施的暴力对于防止自己或他人的人身遭受侵害是必需的，就没有超过必要限度。英国刑法规定在被告人存在认识错误的情况下，只要其对暴力没有超出必要限度的认识错误是真诚合理的，也能构成正当防卫。在英国刑法中，只有在已知的情况下过度使用武力，才构成防卫过当。根据美国的判例和制定法，在对侵害暴力的程度发生合理的认识错误的情况下，被告人对其客观上超过必要限度的防卫暴力仍然可以进行正当防卫辩护。
（二）比较研究与借鉴
中外刑法学界对不法侵害的认定标准有主客观两种。“主观说”认为，应当以行为人主观认识为判断标准，即只要行为人当时在主观上认为自己或他人的人身面临不法侵害的，即使在客观上并不存在不法侵害，也应认为具备了正当防卫的前提要件。“客观
①欧阳涛．英美刑法刑事诉讼法概论[J]．中国社会科学出版社，1984（2，1）：16．
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