于何种立法意图和价值取向，承认并赋予第三人以直接请求权，却是共同的做法，尽管其中曾间有反复。
四、第三人直接请求权之基础
但是，惟第三人既非合同之当事人，其何以取得直接请求权？此即为第三人请求权之取得基础或曰正当性问题。就第三人利益合同中第三人依何种根据而取得权利，法国和德国学界一直存有争论。
（一）法国学界的争论
对于第三人利益合同是否背离法国民法典第1165条关于“契约仅在缔约当事人之间发生效力”的原则，以及第三人依何种根据取得权利的问题，法国学界有三种不同的学说：[25]
一为“转移说”。以德莫隆伯（demolombe）和罗让（Laurent）等为代表的传统理论认为，第三人利益合同包含了两个阶段的不同行为：第一阶段，当事人通过订立合同而取得某项权利；第二阶段，当事人将其获得的权利转移给第三人（受益人）。因此，在当事人和第三人之间，存在一个关于转让权利的合同，第三人获得权利正是根据这一原因。此种学说试图说明为第三人利益订立的合同并没有背离合同相对效力原则，但其因不能解释当权利转让人在转移其权利之前死亡，其权利何以进行转移而屡遭攻击。
二为“无因管理说”。该说认为当事人为第三人设定权利，目的是为了“管理”受益人的事务，而第三人一旦表示接受，则该管理行为便获得追认。根据法国民法关于无因管理的管理者实际上是被管理人的代理人的观念，第三人可对债务人直接主张权利。但依此种学说，管理行为一旦被追认，其设定的权利便归属于第三人，管理人既不能享受权利，也不能承担义务，其在管理活动中支出的费用，亦应获得补偿。但事实上，第三人利益的合同在成立后，当事人（管理人）仍应受其约束，其支出的费用，也不能从第三人处获得补偿，故此说也显为不妥。
三为“权利直接发生说”。该说认为第三人虽非合同当事人，亦非合同一方的被代理人，但因该合同而直接获得某种权利。而这一现象，是合同相对效力的一种例外。此说为法国现代学者中多数人所赞成。但是，对于该种权利依何种根据而直接发生，学者的意见仍有分歧。一些人认为，受益人所直接获得的权利，其根据在于合同相对方对受益人所作出的“单方允诺”；但另一些人则反对，认为“单方允诺”不能成为一般债权的发生根据，同时，其也不能解释为什么为第三人利益的合同成立后，当事人在一定条件下有权解除合同。
（二）德国学界的争论
德国民法典将当事人之间的合同与向第三人为给付之约定视为两个不同的行为，就此确定了第三人利益合同之相对独立性。但就第三人取得权利（为第三人给付之契约发生效力）的理由，理论界又有四种观点。[26]
一为“承诺说”。该说认为第三人利益合同虽因债权人与债务人的订立而成立，但第三人取得权利尚以有承诺为必要，故当事人之合同不过是对第三人的要约而已，第三人对之承诺而取得权利。如依此说，第三人即为合同的当事人，与通常的合同并无区别，但实际上，第三人利益合同是使第三人依合同而直接取得权利，而不是因承诺而获得权利。
二为“代理说”。该说认为债权人以第三人名义设定权利，系无权代理行为，第三人经追认而取得权利。如依此说，代理人应以本人的名义行事，而且代理之法律关系只发生在本
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人与相对人之间。但在第三人利益合同中，合同当事人仍以自己的名义行事，债的关系也仅发生在当事人之间，第三人只是依该关系取得给付请求权，而债权人并不脱离合同之债权债务关系，且享有请求债务人向第三人为给付的权利。故此说亦不充分。
三为“继受说”。该说认为第三人之取得权利系从债权人继受而来，即债权人依第三人利益合同取得权利后，便拟制地让与给第三人。但该说与合同系当事人之合意的基本契约原理不符——因为，合同当事人并无让与债权的意思。而且依该说，在第三人取得权利后，债权人应脱离合同之债权债务关系，对债务人再无任何权利可言，但在第三人利益合同制度中，债权人仍有请求债务人向第三人履行的权利，并在一定条件下，可请求损害赔偿。[27]
四为“直接取得说”。即认为第三人基于第三人利益合同而直接获得权利。又分为：[28]①契约说；认为第三人基于第三人利益合同，直接取得独立之权利，不以承诺、继受为必要。②单独行为说；认为第三人利益合同在当事人之间固为合同，但对第三人则为单独行为，第三人基于单独行为直接取得权利。③共同行为说；认为第三人利益合同在当事人间虽为合同，但对第三人则是共同行为，从第三人角度来看，第三人利益合同并非通常意义上之合同，是当事人“平行”的而非“对立”的意思表示一致的行为。后两说将一个行为强分为二，使第三人利益合同在当事人间为合同，对第三人则为单独行为或共同行为，如依该说，第三人权利基于一方行为而生，则债务人不能以由合同所生一切抗辩对抗第三人，故显为不妥。
（三）小结
上述学说中，除契约说外，均系在信守合同相对性原则的前提下，试图通过解释来为第三人提供直接救济，为第三人的直接请求权提供理论上的支持。但第三人利益合同的承认，实质上便是对合同相对性原则的突破，故欲在合同相对性原则的框架之下，为第三人的直接请求权提供合理的理论支撑，几不可能。“直接取得说”中的契约说与此不同，其点明了第三人利益合同为合同相对性原则的突破的实质，认为第三人权利系契约效力之直接体现，将合同的效力扩张至当事人以外的第三人，故可资赞同，并成今之通说。[29]
既然第三人权利之取得，系直接基于合同当事人使第三人取得权利的效果意思，则第三人是否知晓当事人间订立的合同，以及是否有行为能力，对其权利之取得均不生影响。第三人一经为受益的意思表示，当事人即不得再变更或撤销该合同，第三人取得的权利便告确定。[30]反之，若第三人对于当事人之一方表示不欲享受其合同利益的，则视为自始未取得其权利。
五、《合同法》第64条之解释
《合同法》第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担责任。”就此规定，因其未予明确第三人之直接请求权，人们理解各异，故有探讨之必要。
（一）观点
关于合同法是否赋予第三人以直接请求权，学者总结有以下观点：[31]
一为肯定说。即认为《合同法》第64条规定了向第三人履行的合同，这种合同是双方当事人约定，由债务人向第三人履行债务，第三人直接取得请求权，例如投保人与保险人订立保险合同，可以约定保险人向作为第三人的被保险人、受益人履行，被保险人、受益人享有保险金请求权。如果第三人未取得请求权，则不是真正的向第三人履行的合同。[32]
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二为否定说。即认为《合同法》第64条根本未赋予第三人以任何法律地位，所谓“约定向第三人给付”，其性质只能认定为“经由被指令人而为交付”。《合同法》第64、65条既不是对“为第三人利益订立的合同”所作的规定，也不是对涉他契约的规定，而是对合同履行中“经由被指令人而为交付”的规定。[33]或者认为《合同法》第64条位于“合同的履行”一章中，立法者是将向第三人给付作为债务履行的一种方式而加以规定，该条规定坚持了合同相对性原则，将此类合同的效力仍限制在合同当事人之间。依该条规定，债务人对第三人不负任何直接义务，但债权人可请求债务人向第三人履行，该合同应发生作为普通合同所具有的效力。[34]
三为宽泛肯定说。即认为《合同法》第64条实际上包括了两种情况，一是涉他合同，是指合同当事人约定由一方向合同关系以外的第三人为给付，该第三人即因此取得直接请求给付权利的合同。二是第三人代债权人接受履行，即债权人和债务人之间约定由债务人向第三人履行债务，第三人代债权人接受履行，第三人并不独立享有合同上的权利和利益，而只是代替债权人接受履行（经由被指令人而为交付）。[35]此说在承认第三人直接请求权的同时，又纳入了不纯正向第三人履行的合同，故被称为宽泛肯定说。
四为不足肯定说。认为《贤ā返?4条所规定的就是为第三人利益的合同，此种合同是当事人为第三人设定了合同权利，由第三人取得利益。但该规定存在着一些不足，从立法论角度讲，制定民法典时宜加以改进，其中应当规定该第三人对于债务人享有直接的请求权。[36]
上述观点分歧，原因即在于合同法第64条就第三人之直接请求权存有“漏洞”，从而导致解释者各执一词，难以取舍。然现实中为第三人约定利益之合同又大量存在，于是，在债务人不为给付的情形下，第三人得否依该规定直接请求履行，成为司法实务不得不解决之问题。而这一问题之真正解决，就笔者看来，又系于法官对这一规定的解释与适用。
（二）解释
本案中，法院认为，尽管合同法规定的向第三人履行债务条款中仅写明的是，债务人向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任，但应当认为第三人有权向债务人请求履行。就此解释论，在笔者看来，乃是运用民法解释中的创设性补充方法，对合同法第64条之法律漏洞做出的补充（解释）。
所谓法律漏洞，是指依现行法规定之基本思想及内在目的，对于某项问题，可期待设有规定，而未设规定。[37]就此漏洞，当得依一定方法予以填补，依学者归纳，主要有类推适用、目的性限缩、目的性扩张及创设性补充方法。其中，创设性补充系指依据法理，就现存实证法毫无依据之类型，创造其规范依据而言。其之所以成为一种漏洞补充方法，理由在于：“良以法律有时而尽，又不能从上述漏洞补充方法获得依据，如认为有必要加以规范时，唯有依据法理念及事理，创造规范以济其穷。”[38]德国著名法学家拉伦茨将此种方法称为“超越法律计划之外的法的续造”，[39]而日本学者石田欀则将其称为“任由解释者价值判断”，他认为，依诸种方法仍不得填补漏洞时，解释者应依法理进行价值判断，但应注意：①解释者在进行价值判断时应受制约；②解释者作价值判断时，应尽可能依外国立法例、起草者意见及一般法感情等为判断；③解释者的价值判断不得反于法律规定及法理。[40]
由此，为保证漏洞填补之合理及妥当，尚需依据法律解释规则对此补充结论进行充分考
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量和检验。依次如下：
首先，这种创设性补充是否违反条文本义？解释、补充法律，应尊重法条文义，始能维护法律尊严及其安定性价值，故法律解释必先由文义解释入手，且不得超过可能之含义。[41]就《合同法》第64条而言，其所规范的对象是“当事人约定由债务人向第三人履行债务”的情形，法律效果在于“债务人未向人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担责任”，至于第三人是否享有直接的直接请求权，则未予明确。前已述及，第三人利益合同有广义（不纯正）及狭义（纯正）之区分，既然该规定未明确仅适用于不纯正的向第三人履行的合同，则当不得排除纯正第三人利益合同亦属于该条的规范对象，并否定在后者情形下第三人之直接请求权。因为，合同相对性原则本属当然之理，债务人未履行约定义务，应向债权人承担违约责任，即使不特设第64条规定，亦属当然。况且，在文义上，明定债务人于违约场合向债权人承担违约责任的同时，也并不排除债务人向第三人承担违约责任的可能。[42]
其次，这种创设性补充是否符合体系逻辑？体系解释是以法律条文在法律体系上的地位，阐明其规范意旨，并以确保用语统一且规范完整。第64条规定在合同法总则之“合同的履行”一章，据此有学者认为是将之视为债务履行的一种特殊方式，而非契约的特殊类型，进而否定第三人之直接请求权。[43]笔者认为，此论未免有过于武断之嫌，因为，因此类合同的履行涉及第三人，具有一定的特殊性，故将其置于“合同的履行”未尝不可，并不能就此当然得出第三人没有直接请求权的结论。另有学者以合同ㄗ茉虻诹鹿娑ǖ摹疤岽妗蔽衔岽媸粲谡袢擞胩岽娌棵诺藿岬囊恢窒虻谌寺男械谋９芎贤ɑ颉拔谌死娴谋９芎贤保逗贤ā返?04条第1款规定“债权人可以随时领取提存物”，且于第2款明定这是“债权人领取提存物的权利”，便是对于第三人直接请求权的明确规定，并据此指出，如果对《合同法》保持逻辑体系的一致性的话，则对第64条在解释上认有第三人直接请求权的存在是合适的，是符合法律内部逻辑关系的。[44]显然，这一解释有其说服力。因为，同在合同法总则之下之不同条文规定，务必相互补充其意义，将其置于逻辑体系内作整体解释，方能消除所谓“不完整性”或“体系违反”而引发的岐义。
复次，这种创设性补充是否符合立法原意？探究立法者之意图，并使该补充与其不相悖，当然为漏洞填补时所必需。原合同法草案中明确规定了第三人的直接请求权，比如合同法“建议草案”第68条第1款前段规定“合同当事人双方可以约定由债务人向第三人履行合同，第三人依此约定可以取得向债务人请求履行的权利”。[45]1998年8月18日合同法草案第65条第2款前段明定“第三人可以向债务人请求履行”。[46]1998年12月21日合同法草案（三次审议稿）及1999年1月22日合同法草案（四次审议稿）的第64条第2款前段均与前者相同。从这些立法史料来看，一致是肯定第三人的直接请求权的，且遍察立法机关人士之释义[47]以及《合同法》起草者的论述[48]，均明确肯定了该条应涵盖赋予第三人以直接请求权之含义。
最后，从比较法上来看，前文考察过的一些可能构成《合同法》第64条的比较法法例，大多肯定了第三人的直接请求权。在美国、法国和我国台湾地区，学说和判例甚至主张，当债务人不履行给付义务时，第三人不仅有直接请求其为给付之权利，还可要求债务人赔偿因其不履行义务而为之造成的损失。[49]由此，如果对第54条进行比较法解释，那么结论也
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