论假想避险

刍议假想避险

（一）假想避险的概念

假想避险，是指紧迫的危险并不存在，而行为人误以为存在，并实施?避险?行为，对他人合法要权益造成损害的情形。假想避险是行为人的主观认识与客观现实不一致的一种错误形态。它具有以下主要特征：

1、紧迫的危险并不存在。这是假想避险成立的前提条件，也是它与紧急避险、避险过当相区别的关键所在。所谓假想避险，顾名思义，是虚假的想象的避险，而不是真正的避险。之所以如此，是因为对合法权益造成损害的危险要么根本不存在，要么不具有紧迫性，不需要实施损害他人权益的避险行为。如果对合法权益造成损害的危险客观存在，并且具有紧迫性，那就具备了紧急避险的前提条件，应当允许公民行紧急避险，当然也就不存在假想避险的问题了。

2、行为人实施了?避险?行为。这种行为起因于行为人认识上的错误，即紧迫的危险虽然不存在，但他误以为存在，因而错误地实施了避免?危险?的行为。由此可见，行为人在主观上是具有避险意图的。如果不具有避险意图，那就意味着其行为不是在避险意思支配下的行为，即便是紧迫的危险确实存在，也不能认为是避险行为。所以，不具有避险意图的行为，不仅不可能是紧急避险或避险过当，而且也不可能是假想避险。

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3、行为人的?避险?行为对他人合法权益造成了损害。这种损害是由于行为人主观的认识错误所造成的，是不必要的损害。一般来说，如果行为人谨慎行事，错误本来是可以避免的、损害结果是不会发生的，这正是假想避险者通常应当负刑事责任的根据所在。如果损害结果并未发生，或者只造成了很径微的损害，假想避险就不能成立。

（二）假想避险的类型

在国外，由于假想避难的概念有广义和狭义之分，因而学者们对假想避难的类型的认识也有所不同。有的认为，假想避难只有一种类型，即对紧迫的危难产生了误认，也就是尽管不存在作为紧急避难要件的紧迫的危难，但行为人却误以为存在而实施了避难行为。（1）这是从狭义上理解假想避难的学者们的观点。也有的认为，假想避难有两种类型，除了对紧迫的危难产生误认之外，还有一种对避难行为产生误认的情形。后者是指紧迫的危难虽然客观存在，但是行为人把自己实施的不具有相当性的避难行为，误认为具有相当性。如本来有其他方法可以避免危难，但行为人误认为没有，因而采取了不必要的避难措施；避难行为保全法益并不比损害的法益优越，而行为人误以为更优越。（2）这是从广义上理解假想避难的学者们的意见。另有学者认为，除了上述两种类型之外，还有第三种类型，这就是既对紧迫的危难产生误认，又对避难行为发生了误解，即紧迫的危难并不存在而

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行为人误以为存在，即便是存在这种危难，其所实施的避难行为也超过了紧急避难的必要限度，但他对此一无所知。这是?假想避难过当?的一种表现；（3）将其作为想想避难的一种类型，是从更广义理解假想避难的学者们的主张。

笔者认为，以上第二种观点把仅仅只对避难行为产生误认的情形也视为假想避难，这不妥当。如前所述，所谓假想避险，是虚假的想象的避险，它以紧迫的危险本来不存在为基本特征。如果紧迫的危险客观存在，好就意味着避险是必要的，行为人基于避险意思而实施的行为是真正的避险行为，而不是虚假的想象的避险。至于行为人本来可以采用其他不对合法权益造成损害的方法去避险，或者避险行为超过了必要限度造成了不应有的损害，这是避险行为不符合紧急避险要件，因而不具有合法性，不能成立紧急避险的问题，但并不能否定其行为是一种避险行为，因此，也就不能说是假想避险。与此相反，以上第三种观点所列的对紧迫的危难产生误认，同时又对避险行为有所误解的情形，则是一种?错上加错?的双重错误，而其前提仍然是紧迫的危险并不存在，本来不需要避险而实行所谓的?避险?，因而还是属于假想避险的范畴。

（三）假想避险的性质

假想避险既然是行为人的主观认识与客观要求不符的错误形态，那么，它是何种性质的错误呢？在以德、日为代

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表的大附法系国家的型法理论界，主要有以下几种观点：

1、事实错误说

此说认为，假想避险是违法性阻动事由的错误的一种表现形式，属于事实错误的范畴，阻却故意的成立。此说是日本的通说，许多著名刑法学者，如小野清一郎、团藤重光、平野龙一、植松正、内藤谦、内田文昭等都持此说。例如，团藤重光指出，在假想防卫、假想避险等违法性阻却事由的错误的场合，行为人由于错误而以为存在违法性阻却事由的事实，这同构成要件的事实错误一样，也应该认为是事实泊错误阻却故意的成立。如果行为人的误认是由于其过失所引起的，在刑法有处罚过换犯的规定的前提下，构成过失犯。因为，事实的错误是对事实的误认，与此相反，法律的错误则是对事实有正确的认识而对事实是否违法作出了错误的评价，误认客观上违法的行为是正当行为，或者不知行为违法。对事实的评价错误与作为评价基本的事实的误认应该严格区别开来。构成正当化事由的事实与积极的构成事实，在作为违法性的基础的事实的误认应该严格区别开来。构成正当化事由的事实与积极的构成事实，在作为违法性的基础这一点上并无不同，因此，在责任论中，没有区别两者的理由。即在构成正当化事由的事实错误的场合同，行为人相信自己的行为被许可，因而不能期待其意识此种行为的违法性并形成道义的抑止力。由于不能对和赤人产生规范的效果，从而

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