2003OECD范本注释

标准。如果按第一、二款的规定(除第四款规定)即可判定一个企业设有常设机构，那就不必考虑有关人是否符合第五款的规定。

第六款

36. 缔约国一方通过经纪人、一般佣金代理人或其他具有独立地位的代理人进行营业，如果这些代理人按常规进行其本身业务，缔约国另一方不应对此经营活动征税(参阅上文第32点)。这样的代理人代表一个独立的企业，不能构成另一个外国企业的常设机构。这一理解本身已合乎情理，但本条第六款还是对此特别加以明确和强调。

37. 在第六款的规定范围内，一个人的活动如符合下列情况，不视为常设机构： (1) 这个人在法律上和经济上独立于该企业；

(2) 这个人在代表该企业进行活动的同时，是按常规进行其本身业务活动的。 38. 一个人是否独立于这个企业，取决于其对于该企业承担的责任的程度。如果他在企业的具体指导和全面控制下为企业进行商务活动，那么这个人对于这个企业就不具有独立地位。另一重要判定标准是：在该国的经营风险，究竟是由该代理人还是该代理人所代表的企业承担。

38.1 关于法律上非独立地位的判断，应该注意到不能因为母公司拥有子公司的股权而把子公司看作非独立于母公司。这与第五条第七款所述一致。但是，如注释第41款所阐述的，在适用非关联公司的相同判定上，子公司视为非独立于母公司。

38.2 判断一个代理人是否具有独立性，应考虑下列几种情况。

38.3 独立代理人要为自己工作的结果对委托人负责，但不受到工作实施方式的相关重大权力的控制。同时，他也将不受制于委托人的具体指导和工作的行为。所谓的独立意味着委托人依赖于代理人的独特技术和知识。

38.4 代理人经营范围的限制严重影响了代理人的权力。但是这些限制与非独立性无关，非独立性取决于代理人以委托人的名义在合同授权的范围内经营业务的自由程度。 38.5 合同实施的一个可能特征是，代理人将与合同规定的经营范围相关的重要信息提供给委托人。对于判定一个代理人是否是非独立的，这并不是一个充分条件，除非该信息在提供过程中获得委托人的认可，且有益于经营行为。非独立不应包括，信息的提供仅为了简单地确保合同的顺利实施及同委托人保持良好的关系。

38.6 在确定独立地位过程中考虑的另一个因素是代理人描述的负责人的数量。如果代理人的活动一直或相当长一段时间都是完全或几乎完全只代表一个企业，那么独立的地位就不太可能。不过，这个事实并不是由它自身决定的。决定代理人的活动是否构成其自身经营时，比如他承担风险并且通过使用他的企业家的技能和知识得到报酬，必须考虑到所有的事实和环境。当一位代理人在他的经营过程中代表着多位负责人而没有一个是处于支配地位的，那么独立代理人就存在，且负责人会从自身利益出发控制代理人的行为。

38.7 个人不能仅从自己的经营过程出发，如果代替企业，他们所进行的活动，在经济上，属于企业的领域而不是他们自己的企业。例如，一个委托代理人不仅用他自己的名字出售企业的这批货物或者商品而且关于那个企业，作为永久代理人有权力签订合同，那么关于这项特别的活动他被认定为常设机构，因为他是独立于他自己的贸易或者生意而行动的（名义上的委托代理人），除非他的活动局限于在条款五的末端提及的那些。 38.8 在决定一位代理人的特殊活动是否独立于普通经营过程时，应检查商务活动是否在代理人的贸易里进行，以经纪人，委托代理人或者其他独立的代理人的身份而非该代理人从事的其他商业活动。由于通常要和代理人的贸易活动进行对比，其他补充的试验可以在某些情形里被同时使用，例如代理的活动不与共同贸易有关。

39. 根据“常设机构”的定义，若缔约国一方的一保险公司在缔约国另一方设立第一款

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所述的固定营业场所，或通过第五款所述的代理人为其开展保险业务，那么缔约国另一方可对其在该国的保险业务所得征税。事实上，外国保险公司有时并不通过上述两种渠道进行营业，这样它们可在该国进行大量业务而不必在该国就从事这类业务的利润纳税。为了排除这一可能性，经合发组织成员国缔结的许多协定都包括这样一项规定：缔约国一方保险公司若通过其在缔约国另一方的代理人收取保险费——这一代理人不同于第五款所述的构成常设机构的代理人——或者通过代理人为位于该国的风险承保，应认为该公司在该国设有常设机构。在协定中是否要制订这类条款，取决于缔约国双方各自的法律和实际情况。因此，这一条款往往不被采纳。所以，在本范本中也未列入此项规定。

第七款

40. 子公司本身并不构成其母公司的常设机构，这一点是被普遍接受的。从税收角度看，子公司本身是一个独立的法人实体，即使它在贸易或业务上受母公司管理，也不能被视作母公司的常设机构。

41. 然而，如果子公司所进行的活动不符合第六款独立代理人的规定，有权并经常代表母公司签订合同，应将这样的子公司与其他相同情形的无关联公司一样，按第五款的规定，视为母公司的常设机构。

42. 若某公司的一个子公司为该公司的另一个子公司进行上述活动，作同样处理。

电子商务

42.1 关于通过一国的计算机设备进行电子商务活动是否构成常设机构有很多讨论。这个问题也引发了关于本章节中的一些规定。

42.2 当一个企业的自动化设备操作的在一个国家形成永久坐落（如下）时，当该计算机设备是用来使用、储存数据和软件等而永久使用时，需要在计算机设备使用上定义关于永久建立。例如，一个因特网网站，是软件和电子数据的结合，本身不形成有形财产。因此不可能形成一个所谓的有设备、机器或象房屋那样的实际的“营业地点”（如第二款所提），即使网站上的数据和软件是存在的。另一方面，网站的服务是通过一个有物理地址的设备提供的，这种物理地址可以构成企业提供服务的“固定的营业地点”。 42.3 分清网站和网站所储存并且使用的服务器之间的区别是重要的，因为操作服务器的企业可能不同于通过网站开展业务的企业。例如，通过网站提供服务的企业很可能是依托于因特网服务商提供的服务。尽管付给服务商的费用是基于他们为网站所提供的存储软件和数据的硬盘空间，这些合同通常不被作为认定服务器和它的坐落地是在企业的控制下的根据（参见上述第四款）， 即使已经能确定企业是通过特殊地址的服务器来开展活动。在这样的情况下，由于网站不是有形的，企业不能被认为是物质存在的。因此，企业不能被认为拥有营业地点。但是，如果通过一个网站开展业务的企业有它自己的服务器， 例如它拥有（或者租赁）和操作储存并且使用网站的服务器，如果条款的其它要求被满足，那台服务器所处的地方就形成常设机构。

42.4 如果它满足修理的要求，在一个规定的位置的计算机设备可能只形成常设机构。就一台服务器而论，相关的不是服务器被移动的可能性，而是事实上它是否被移动。为了形成一个固定的营业地点，一台服务器需要在一个固定的地点放置一段足够长的时期从而符合条款一的定义。

42.5 另一个问题是企业的经营是完全地还是部分地在企业拥有设备的地点进行，比如服务器。一个企业是完全还是部分通过这样的设备经营的问题需要在实际案例的基础上考察，考虑是否可能出现这样的情况，因为这些设备，企业的经营功能更好的体现了出来。 42.6 如果企业在一个特别的地点操作计算机设备，即使在该地点没有企业相关人员在

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操作设备，也可能被认定为常设机构。人员是否在场不是认定企业在某个地点完全或部分进行经营活动的必要条件。该结论适用于通过设备自动经营的其他活动相同程度的电子商务， 例如开采自然资源的自动地面接收机。

42.7 电子商务通过计算机设备在一国的固定地点营业却不构成常设机构的另一原因是受限于第四款所提到的准备或者辅助活动。第四款中所提到的是否在该地点提供的特殊活动问题需要在案例的基础上考察企业是否通过该设备开展各种活动。一般被认为是准备或辅助的活动例如：

为供应者和客户提供一个通讯链——类似电话线路； 货物或者服务的广告；

为了安全和效率通过一台镜子服务器转播信息； 为企业收集市场数据； 提供信息。

42.8 但是，如果企业的实质和核心经营活动是一个整体，或者企业的其他核心功能都通过这台计算机设备经营，那么就超出第四款中所包括的活动，并且如果设备形成一个企业的固定的营业地点（如前面42.2到42.6讨论的那样），就形成常设机构。

42.9 形成企业核心功能的显然取决于该企业的经营性质。例如，一些ISP的经营目标就是为他们的主网站提供服务或为其他企业提供应用软件。对这些ISP而言，通过服务器操作为用户提供服务是他们商务活动的必要部分而非辅助活动。一个不同的例子是一个企业（有时称为“网上零售商”）通过因特网来销售货物。那样的话，企业，不仅仅在操作服务器方面，它可能在一个规定的地点从事超过准备和辅助性质的活动。此时需要根据企业从事的经营检查企业在该地点的经营性质。如果这些活动仅是在网上出售货物的准备或辅助活动（例如， 仅在该地点通过服务器用网站的形式发布广告或展示产品目录或给准客户提供信息），那么第4款将会提到且该地点不构成常设机构。但如果，与销售行为相关的典型活动在该地点进行（例如，与用户的合同的结论，通过该处的设备进行支付和产品的交付），那这些活动就不能被认为仅仅是准备或者辅助的。

42.10 最后是关于第5点是否适用于确定ISP的常设机构身份。如上所提，ISP 在他们自己的服务器上为其他企业的网站提供服务是普遍的。本段要讨论的是第5点是否适用于确认通过ISP提供的服务器建立网站进行电子商务活动的企业是否构成常设机构。当这可能是在非常不平常的情形时，第5 点一般是不适用的，因为那些ISP 不形成网站所属的企业的代理人，他们没有权力以这些企业的名义签订合同，并且不是定期签订这样的合同；或者由于他们为不同的企业提供主网站而形成了自己商业的独立代理人。显然企业是通过网站来经营而非通过第3款中所定义的“人”，第5点不能应用于判断以网站为代理人的企业是否构成常设机构。

对注释的意见

43. 意大利对上文12点有关本条第二款所列举项目的解释持不同意见，认为这些列举可视为是“最重要”的常设机构。

44. 捷克共和国和斯洛伐克共和国对25点考虑加入他们的看法， 当一个企业已经在一个国家建立一个办公室（例如一个商业的代表办公室）时，并且在那个办公室工作的那些雇员实质上涉及了为产品或者服务的进口到那个国家的合同的谈判，那么该办公室在多数情况下不属于第5款的第4点。 当合同的必要部分——货物的类型、质量、数量——都由办公室决定时，那么必然被大量牵扯进谈判里。这些活动形成一个外国企业的商务活动的独立和不可缺少的部分，不仅仅是一种辅助或者预备特征的活动。

45. 关于第38点，墨西哥希望在其协定中包括一些文字以强调在确定代理人是否具有

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独立性质时应考虑独立交易原则。

45.1 匈牙利认为代理人，无论是否委托代理人，都应具有条款中所规定的独立地位。 45.2 意大利和葡萄牙认为必要时考虑——忽略1.1中第三个句子的含义——就计算税款的方法而论，样本的新词语不影响他们的系统，比如删去第14款。

45.3 捷克共和国对“OECD协定范本注释第五款的一些规定”有一些解释和保留说明。尤其， 捷克共和国不同意5.3点（条款的第一部分）与5.4点（条款的第一部分）的说明。根据它的政策，在该国境内如果服务提供了一段相当长的时期，那么也将被认定为常设机构。 45.4 关于第17 点，捷克共和国采用一种比“安装工程”更狭义的解释，因此，它仅指安装以及与它相关的基建工程。而且，捷克共和国认为，如果监督活动是由建筑承包商进行的，那就应该涵盖在第五款的第三点中。否则，将不予承认，除非他们被明白地在特别规定里提及。就一项不与基建计划相关的，且监督活动是由企业而非建筑承包商进行，也在第五款第三点中并没提及的安装工程而论，这些活动自动受到关于从其他服务的规定得到的收入的征税的规章影响。

45.5 关于第42.1到42.10 点，英国认为由网上零售商使用的服务器，无论是独立的或者是和网站关联的，都不能构成常设机构。

45.6 西班牙和葡萄牙对“电子商务的常设机构的定义的说明”持保留意见。希腊、西班牙和葡萄牙曾经对范本中的42.1到42.10的使用抱怀疑态度。在OECD得出最后结论前，这些国家将不把上述条款列入考虑。

对条款的保留

46. 澳大利亚保留其认定一企业在下述情况下构成常设机构的权利，即该企业如在一国从事指定的监督管理活动超过十二个月；一企业在一国勘探或开采自然资源中持续使用（包括他人代之持续使用或他人依据与之签订的合同为之持续使用）设备超过十二个月；或代理人为该企业在一国代理生产或加工属于该企业的货物或商品。

47. 希腊、韩国、新西兰、葡萄牙和土耳其对其第三款持保留意见。他们认为，任何建筑工地、建筑或安装工程持续超过六个月的，应视为常设机构。

48. 美国对第三款持保留意见。他们认为，任何企业开采自然资源的钻探设备或船上作业持续12个月的，即应视为常设机构。

49. 西班牙对第三款持保留意见，认为只要该企业在西班牙所从事的活动达到第一款和第二款所述的一定持久程度，即使该建筑工地或安装工程的活动没有持续超过12个月，也应认为该企业在西班牙设有常设机构，并据以征税。并且，如果企业从事与持续12个月以上的建筑工地、建筑或安装工程有关的监督管理活动，且该监督管理活动持续12个月以上的，西班牙也认为该企业在西班牙设有常设机构，并据以征税。

50. 希腊认为，如果企业从事与持续六个月以上的建筑工地、建筑或安装工程有关的筹划、监督管理或咨询活动；企业从事自然资源勘探或开采的企业在希腊使用科学设备或机器超过三个月的；或者如果企业从事一个以上单独工程，且每个工程在同期（在一个日历年度）持续少于六个月的，希腊希望均将上述企业视为构成常设机构，并保留对其征税的权利。 51. 希腊希望保留使用1963年范本草案的第五条第二款。 52. 考虑到协定范本有关海上碳氢化合物勘探、开采及相关活动的规定在实施中的特殊问题，丹麦、爱尔兰、挪威和英国保留其增列有关这些活动特殊条款规定的权利。 53. 挪威也保留在本条第三款包括相关的监督管理或咨询活动内容的权利。

54. 如果企业从事与持续超过六个月以上的建筑工地、建筑或安装工程有关的筹划、监督管理、咨询等辅助性工作或任何其他活动，且这些活动或工作也持续超过六个月以上，葡萄牙保留视该企业构成常设机构并征税的权利。葡萄牙还认为，如果按照合同，企业的活动

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