海南大学硕士学位论文
日本刑法理论就教唆未遂的探讨，事实上主要是指“失败的教唆”与“无效果的教唆”两种情形的可罚与否的争议，所以，现在日本大多数刑法学者都认为，教唆未遂就是指“失败的教唆”与“无效果的教唆”两种情形。①
较之日本刑法学界在教唆未遂的概念上具有较为统一的认识所不同的是，目前我国刑法学界对其内涵与范围的认识尚未能形成较为一致的见解。现归纳起来，主要有以下几种代表性的见解：
第一种见解是复旦大学的陈浩然教授的主张。他认为，教唆未遂是指“教唆人未实现其教唆的目的或者教唆行为本身未能完成的现象”。 ②根据这种观点，教唆未遂包括除教唆既遂外的所有情形，其通常包括“教唆目的未遂”、“教唆行为未遂”、“教唆对象未遂”和“教唆实质未遂”四种情形：“教唆目的未遂”是指教唆未遂已经实施完毕，但未能引起他人实施犯罪的决意的情形；“教唆行为未遂”是指教唆行为本身未能实施完毕；“教唆对象未遂”是指被教唆者所实施的并非教唆者所教唆之罪；“教唆实质未遂”是指教唆者意图使被教唆者的实行行为终于未遂而进行的教唆，或者是被教唆者虽已着手实施所教唆之罪但终于未遂的情形。
第二种见解是中国人民大学的韩玉胜教授和李凤梅博士的观点。他们曾在“教唆未遂之理论界定”一文中指出，“教唆未遂是指在实施教唆行为的过程中由于教唆者意志以外的原因而使教唆行为未完成，其主要表现为两种行为方式：一是由于被教唆者意志以外的原因，教唆信息尚未达到被教唆者；二是在教唆者尚未完成教唆行为的情况下，由于意志以外的原因，只有已经发出的教唆信息部分地达到被教唆者。”③根据这种观点，教唆未遂就是指教唆行为本身的未完成。
第三种见解是学者郭园园博士的提法。她认为，“教唆未遂是指被教唆犯接受教唆开始实施犯罪预备后，由于教唆犯意志以外的原因未完成犯罪的犯罪形态，包括被教唆犯在犯罪预备阶段的犯罪预备和犯罪中止以及在犯罪实行过程中的犯罪未遂与犯罪中止。”④根据这种观点，只有被教唆者实施所教唆之罪的预备行为后，教唆未遂才有可能成立，并且于既遂前都可称之为教唆未遂。
第四种见解是刑法学家赵秉志教授的主张。他在其早期的著作《犯罪未遂形态研究》一书中曾指出，事实上教唆未遂的表述并不准确，应当使用“教唆未成未遂”与“教唆已成未遂”来加以概括；“教唆未成未遂”是指教唆犯因被教唆人未实施被教唆的犯罪活动（包括犯罪预备）而构成的犯罪未遂形态，“教唆已成未遂”是指被教唆人已基于教唆而进行犯罪活动但未完成犯罪情况下教唆犯构成的未遂形态。⑤根据这种观点，“教唆未成未遂”与“教唆已成未遂”都是犯罪未遂形态。
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如日本学者大谷英一、吉川经夫、曾根威彦、川端博、野村稔、前田雅英、安广文夫等。参见陈子平：《刑法总论》（2008年增修版），中国人民大学出版社2009年版，第391页。 ②
陈浩然：《应用刑法学总论》，华东理工大学出版社2005年版，第236页。 ③
韩玉胜、李凤梅：《教唆未遂之理论界定》，载《国家检察官学院学报》2006年第4期，第75页。 ④
郭园园：《论教唆未遂与未遂教唆》，载《现代法学》2003年第6期，第74-75页。 ⑤
参见赵秉志：《犯罪未遂形态研究》（第二版），中国人民大学出版社2008年版，第239页。
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教唆未遂的可罚性问题研究
第五种见解是我国刑法较为通行的见解，其主要特点是结合我国现行刑法的规定并以列举的方式来对教唆未遂的概念进行界定。如已故的马克昌教授认为，“所谓被教唆的人没有犯被教唆的罪，包括以下几种情形：一、被教唆人拒绝教唆犯的教唆；二、被教唆人虽然当时接受了教唆，但随后又打消了犯罪的意思，并未进行任何犯罪活动；三、被教唆人当时接受了教唆犯所教唆的罪，但实际上他所犯的不是教唆犯所教唆的罪；四、教唆犯对被教唆人进行教唆时，被教唆人已有实施该种犯罪的故意，即被教唆人实施犯罪不是教唆犯的教唆所引起的。”①
显然，以上诸种观点就教唆未遂的认识皆有所不同，问题是，究竟采何者可取？在本文看来，对教唆未遂概念的界定应注意从以下几个方面着手：
第一，对于“教唆未遂”的内涵与范围的界定，应当着眼于目前刑法理论通常讨论的需要。显然，现今的刑法理论关于教唆未遂问题的探讨，主要是基于教唆犯的性质即教唆犯从属性说与教唆犯独立性说之理论对立而产生的。由于教唆犯从属性说认为，教唆犯成立的前提是正犯者必须实施了一定行为，而教唆犯独立性说认为，教唆犯的成立因其教唆的固有行为而成立，因此，两种学说争论的核心便在于教唆犯的成立是否需要正犯者的实行行为的存在，故而也就产生了两种学说对无正犯者实行行为时的教唆行为是否具有可罚性的争论，即教唆未遂的争论由此而来。所以说，理论上目前就教唆未遂可罚性的探讨，事实上主要集中于无正犯者实行行为的教唆者的刑事责任问题，因此，教唆未遂的范围也就仅指教唆者实施了教唆行为但被教唆者尚未着手所教唆之罪的实行行为的情形。基于这一前提，显然如日本大多数学者将教唆未遂的范围界定为包括“失败的教唆”和“无效果的教唆”两种情形是妥当的。
据此来看目前我国刑法学者就教唆未遂概念的界定。其中第一种见解将教唆“行为未完成或目的未实现”统一称之为教唆未遂，它包括了除教唆既遂外的所有情形，显然不当扩大了教唆未遂的讨论范围，不足取；而第二种见解从教唆行为的独立意义出发，认为教唆未遂行为是指教唆本身行为的未完成，其所说两种行为方式都应当属于“失败的教唆”的情形，其缺陷也显而易见，即未能涵盖“无效果的教唆”的情形，故而也不妥当；同样，就第三种见解来说，一方面将未遂犯的教唆认定为教唆未遂，于事实上未免扩大了教唆未遂的讨论范围，另一方面也将被教唆者实施犯罪预备行为之前的教唆行为排除于教唆未遂，未免又缩小了教唆未遂的讨论范围，亦不可取；至于第五种见解，其列举了教唆未遂的四种情形，表面上看起来详尽而全面，但仔细分析，所列举的四种情形并未能涵盖“被教唆者基于教唆者的教唆产生实施犯罪的决意并已付诸部分之行动，但尚未着手实行即停止”的情形，在范围上仍有遗漏。而且，概念的界定在于如何用最精炼的语言来表达概念所涉内涵，因此，将教唆未遂的概念界定为，包括了所有应该讨论情形的“失败的教唆”和“无效果的教唆”两种情形，较之于第五种见解来说要更为精炼，故而亦更为可取。
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马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2006年版，第563-564页。
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海南大学硕士学位论文
第二，“教唆未遂”显然是一个规范的概念，而规范的概念就不能仅以日常用语进行事实上的考察。因此，在界定教唆未遂的概念时，应当以规范的角度来看，而不能仅从日常用语出发，否则，难免会扩大或缩小这一用语本具有的规范内涵。于是，第一种见解和第二种见解从“教唆未遂”的日常用语出发，认为教唆“行为未完成或目的未实现”或“行为本身未完成”就是教唆未遂，便不当扩大了或缩小了教唆未遂的范围，使“教唆未遂”丧失了规范意义，不利于教唆未遂可罚性问题的合理探讨；第五种见解虽然从我国刑法第29条第2款的立法规定“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪”出发，将其界定为不包括被教唆者犯预备罪的情形，具有一定的科学性，但是，似乎也是仅从法条的字面含义进行的理解。在本文看来，刑法中的“犯罪”或“犯??罪”这一用语具有多种含义，①从规范的角度来看，完全可以将刑法第29条第2款中的“没有犯被教唆的罪”理解为没有着手实施被教唆之罪的实行行为，由此形成的教唆未遂的概念也与理论上所通常讨论的教唆未遂的范围相一致。
第三，诚如我国台湾学者陈子平教授所言，“教唆未遂”一词“长期以来既然已为学界所共同认知之用语，则属于约定俗成之法律专用术语，实无庸加以舍弃而另创新词，除非该用语存有重大错误，否则专业用语之改变，非特导致学术研究上之紊乱，更徒增刑法学后进学习上无所适从之困扰”。②因此，虽然说赵秉志教授的第四种见解将教唆未遂区分为“教唆未成未遂”与“教唆已成未遂”，在用语上具有一定的科学性，但是，既然“教唆未遂”一词已经为刑法学界广为所用，就无再更改之必要。况且，该种见解将被教唆者未实施被教唆的犯罪活动视为犯罪的未遂形态，恐怕还值得商榷。因为，从构成要件的定型意义上看，教唆行为与实行行为具有明显不同的性质，所以说，此处的“未遂”与真正意义上的未遂犯中的“未遂”并不是同一概念，“教唆未遂”与“未遂犯”之间也并无必然的关联性。
第四，将我国刑法理论上的教唆未遂的概念界定为日本刑法学界多数学者所认同的教唆未遂的概念，在不断增进的中日刑法学术交流中，也利于两国学者就教唆未遂的可罚性问题进行共同的探讨。必须予以指出，虽说不采我国学者之见解，但并非就摒弃了本国刑法的固有法理与情理，反而是，就共同问题的探讨而得出与彼此法治情形相符之结论，更可以强化本国刑法具有固有法理与情理这一认知。此外，将教唆未遂界定为包括“失败的教唆”和“无效果的教唆”两种情形，事实上也开始被我国很多学者所接受，如苏州大学的王昭武博士③、山西政法管理干部学院的学者郝晓玲④等，故而也具有可行性。
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参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第378页。 ②
陈子平：《论共犯之独立性与从属性》，载《东吴法律学报》2007年第3期，第18页。 ③
参见王昭武：《教唆犯从属性说之坚持与展开》，载《刑法论丛》（第15卷），法律出版社2008年版，第61-66页。 ④
参见郝晓玲、王拓：《教唆未遂的可罚性论争——以我国台湾刑法规定的流变为基点展开》，载《中国刑事法杂志》2009年第10期，第33-37页。
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教唆未遂的可罚性问题研究
综上之考虑，本文认为，所谓教唆未遂，就是指教唆者已经实施教唆行为但被教唆者还没有着手实行所教唆之罪，它包括“失败的教唆”和“无效果的教唆”两种情形。
（二）教唆未遂的具体类型
客观地说，“失败的教唆”与“无效果的教唆”仍是较为抽象的概念，可谓具体事实类型的进一步提炼，对这些具体事实类型的认识，有助于后文对教唆未遂的可罚性问题作出更为细致和清晰的分析。
一般认为，“失败的教唆”主要包括下列三种情形：
第一种情形是，教唆者已经做出了教唆行为，但教唆者的教唆意思还尚未到达被教唆者即停止的，如甲通过信件教唆乙实施故意杀害其生意竞争对手丙，但信件在传送中被意外烧毁，被教唆者乙尚不知晓教唆者甲的教唆意思的情形。
第二种情形是，教唆者的教唆意思已经到达被教唆者，但被教唆者对教唆者的教唆明确表示拒绝的，如甲通过电话教唆乙实施故意杀害其生意竞争对手丙，但乙听后立即表示拒绝，并挂断了电话的情形。
第三种情形是，教唆者的教唆意思已经到达被教唆者，但是被教唆者已经有实行犯罪的意思，如乙本就具有故意杀害甲的生意竞争对手丙的意思，但甲并不知情，甲教唆乙故意杀害丙，乙着手实行和甲所教唆之罪相同的行为的情形。
就“无效果的教唆”而言，一般也可概括为三种情形：
第一种情形是，教唆者的教唆意思已经到达被教唆者，被教唆者接受教唆者的教唆，并产生实施犯罪的决意，但还没有做出任何犯罪行为，如甲教唆乙故意杀害丙，乙接受了甲的教唆后产生实施犯罪的决意，但在做出任何犯罪行为前放弃或者被阻止的情形。
第二种情形是，教唆者的教唆意思已经到达被教唆者，被教唆者接受教唆者的教唆，并产生实施犯罪的决意，被教唆者已经实施了犯罪预备行为，但尚未着手实施实行行为，如甲教唆乙故意杀害丙，乙接受了甲的教唆后产生犯罪的决意，并积极准备杀人的工具，但在着手前就停止的情形。
第三种情形是，教唆者的教唆意思已经到达被教唆者，被教唆者接受教唆者的教唆，并产生实施犯罪的决意，但被教唆者实施的犯罪与教唆者的教唆行为之间没有因果关系，如甲教唆乙故意杀害丙，乙接受了甲的教唆后产生实施犯罪的决意，但随后乙发现丙十分有钱，转而盗窃的情形。对于此种情形，理论上可能存在争议的问题是，如果被教唆者实施的犯罪能够完全包容于被教唆的罪，是否仍属于教唆未遂？如甲教唆乙对丙实施抢劫，乙接受了甲的教唆后，对丙事实上却实施了窃取行为，对此，是否应认定为刑法上的教唆未遂。
对于这一问题的回答，正如刘明祥教授所分析的那样，其事实上取决于我们在共犯
①的本质上采取的是完全犯罪共同说还是部分犯罪共同说的立场。完全犯罪共同说认为，
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参见刘明祥：《“被教唆的人没有犯被教唆罪”解释》，载《法学研究》2011年第1期，第148页。
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