的付款期限已经届至，因此符合上述时间条件。3、先履行方具有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。关于奎照公司起诉红绿登公司要求解除双方所签租赁合同纠纷一案，原审法院虽于2007年11月5日才作出一审判决，但于2006年11月24日业已立案受理。对于两家公司先前就系争场所发生的纠纷，高甲作为该处场所的主要使用人应当有所了解，故对红绿登公司可能败诉完全有所预期，且仅过高甲付款截止日期数日，尚未超过红绿登公司有权解除协议的15天期限，原审法院即已作出一审判决。高甲据此判决向红绿登公司主张行使不安抗辩权，应当认定其已取得确切的证据，因此符合上述实质条件。对于红绿登公司主张其与高甲之间并非转租关系而系承包关系，故即使上述判决生效，其亦可变更经营场所继续履行承包协议一节，原审法院认为，高甲承包经营红绿登公司的目的在于从事汽车维修业务，故经营场所的适当与否，对承包合同的订立和履行构成重大影响，否则亦无必要在合同中对此加以详细规定。何况，高甲在该场所已经正常经营了一年半之久，应该在当地已经建立起了相对固定的客户群体，故如变更经营场所将会对其造成明显的损失。因此，如果红绿登公司丧失对该场所的承租权，将使承包协议的继续履行产生必然的变化，这从双方所定承包期限一致于红绿登公司可以租赁该处场所的剩余期限亦可得以推定，所以红绿登公司的上述主张明显有违事理，原审法院不予采纳。至于高甲称双方之间名为承包关系实为转租关系一节抗辩意见，该主张明显是为了表明红绿登公司可能丧失履行合同义务的能力，原审法院亦不予采纳。4、先履行方中止履行后，应当及时通知对方。高甲得知原审法院就奎照公司诉红绿登公司租赁合同纠纷案的一审判决结果之后，已经于2007年11月10日及时将其中止履行事宜发函通知了红绿登公司，明确向红绿登公司告知“2007年下半年的承包费待判决生效后再付”，因此符合上述程序条件。综上所述，原审法院确认高甲有权向红绿登公司行使不安抗辩权，并且已经按照法律规定的要求和程序向红绿登公司进行了主张，故其于2007年10月底中止履行支付承包费的行为并不构成违约。关于红绿登公司主张高甲私刻其公司业务专用章因而存在违约行为一节。基于红绿登公司对高甲在答辩时提交的六份施工协议、在原审审理中补充提交的印章交接单及业务专用章原物等证据的真实性持有异议，并且为此还提交了其印章样本加以反驳，原审法院从双方当事人提交证据的形式、来源、内容及其相互之间的联系等方面进行综合审查判断。1、关于六份施工协议，红绿登公司对其内容其实并无异议，而且还将其作为主张高甲违约的依据，其对该证据不予认可的关键在于认为协议上加盖的业务专用章系由高甲私刻，故原审法院对此暂且不作确认，待有其他相关证据得以印证后再予认定。2、关于印章交接单，红绿登公司先是表示在该清单上移交人及接收人处进行签字的均是其员工干发城，嗣后却又自我否认，故可信度明显较低；同时，虽然红绿登公司一再表示实际上并未将其业务专用章移交给高甲，一直由其自身掌控，不仅现在还在其处，而且还能将该章提交法院以对印章交接单加以反驳，但其始终未予提交，高甲则将其保管的该章原物提交原审法院加以印证，而红绿登公司又未要求对该章予以鉴定。故对高甲提交的该份印章交接单的证明力予以确认。3、关于红绿登公司作为反驳证据补充提交的印章样本之复印件，因为红绿登公司未能就其提交印章原物等其他相关证据加以印证，故该证据实为一孤证。不仅如此，因该样本并非原件，而高甲又不予认可，故并不能够单独将其作为认定本案争议事实之依据。4、关于高甲补充提交的业务专用章，因其为原物，同时基于高甲已经为此提交了上述印章交接单加以印证，而红绿登公司提交的印章样本之复印件不足以对其进行反驳，故尽管红
绿登公司对该章持有异议，但仍应予以确认。该章与上述施工协议上加盖的业务专用章进行比对，因并无矛盾之处，故进一步对上述施工协议加以认定。再次，对于双方当事人在诉讼中提交的除上述证据之外的其他证据，虽然双方当事人彼此互不认可，但均未提交相反证据加以反驳，故亦予以确认。至于红绿登公司主张高甲未经其同意而擅自对外签订施工协议，因此存在违约行为的主张，一方面双方在协议中约定高甲在承包期内为方便经营可对厂区作适当改造，另一方面又约定高甲对外签订重大经济合同，必须事先征得红绿登公司法定代表人的同意。故为对厂区作适当改造而签订上述并非重大合同的施工协议，不仅无需征得红绿登公司的同意，而且并未超出承包协议约定的范围，因此亦未构成违约。总之，高甲除已获红绿登公司认可之先前逾期支付承包费的行为外，在本案中并不存在其他违约行为，故对红绿登公司要求高甲支付14万元违约金及将10万元风险保证金判归其所有两项诉讼请求不予支持。同时，高甲系因依法行使不安抗辩权而中止履行支付承包费的义务，并非故意违约拖欠不付，故对红绿登公司要求高甲支付该款之滞纳金的诉讼请求亦不予支持。
二、关于红绿登公司是否应当承担违约责任的问题。所谓违约责任，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时应当承担的民事责任，故承担该民事责任须以当事人存在违约行为为前提。换言之，无违约行为之存在即无承担违约责任之后果。至于违约行为的类型，即具体何种行为属于违约，则除法律对此具有直接规定以外，有赖于各方当事人在其所签合同中对此加以明确约定。在本案所涉承包协议中，对于红绿登公司的违约行为，仅约定了红绿登公司在收到高甲支付的承包费后必须按时向奎照公司缴纳场地租赁费，故高甲关于应当由红绿登公司添置相关生产设备的主张并无任何依据支持，原审法院不予采纳。而红绿登公司在2007年10月底前并未发生拖欠奎照公司场地租赁费导致高甲停止经营之情况，同时，高甲以先履行合同义务人的身份向红绿登公司主张行使不安抗辩权，反过来说明高甲亦认可红绿登公司在此之前并无任何违约行为。之后，虽然高甲一方面中止履行了向红绿登公司支付承包费的合同义务，但另一方面却仍然占用着红绿登公司的生产设备、证照资料及经营场所，维持原承包经营之状态不变。而红绿登公司业已将其场地租赁费向奎照公司缴至2008年3月底，故红绿登公司在此期间亦无违约行为，故对高甲要求红绿登公司支付14万元违约金的反诉请求同样不予支持。
三、对于双方当事人在本案中产生争议的其他问题。
1、因双方当事人在原审审理中对解除承包协议，并由高甲将红绿登公司交付其使用的生产设备、办公用品及证照资料予以返还等争议事项业已达成一致意见，故予以确认。而因高甲付清2007年度的承包费后，至今仍在继续承包红绿登公司从事经营活动，且其亦认可应当向红绿登公司支付承包费，故红绿登公司要求高甲支付自2008年1月1日起至协议解除之日止，按每天767元计算之承包费的诉讼请求合理，依据充分，应当予以支持。2、关于红绿登公司要求高甲支付设备折旧费之诉请。双方当事人所签承包协议并未对此费用单独予以列出而作明确约定。原审审理中，高甲表示应当向红绿登公司支付该项费用，但对红绿登公司提出的每月1,000元的计付标准不予认可。对此，原审法院认为高甲所提意见合理，红绿登公司强求高甲按照其与前任承包人之间约定的收费标准计付该
项费用的诉请意见，不仅有违民事活动之自愿原则，而且并无依据，故不应予以支持。而因双方在此之前对该项费用的计付事宜始终未能达成一致，故对红绿登公司要求高甲向其支付该项费用之滞纳金的诉讼请求，同样不应予以支持。鉴于高甲已经认可应当支付红绿登公司该项费用，故综合考虑该批设备使用年限及合理损耗等因素，并以上述收费标准作为参照，将其酌定为每月800元。据此，高甲应当支付红绿登公司自2006年5月1日起至实际归还之日止，按每月800元计算的设备折旧费。3、鉴于高乙已认可其为高甲的履约保证人，而其与红绿登公司在承包协议中对保证的方式及范围又未作出明确约定，故依法应当由其按照连带责任之保证方式对高甲的全部债务承担保证责任。由此，对红绿登公司要求高乙对高甲的付款义务承担连带责任之诉请，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十八条、第六十九条、第九十三条第一款、第九十七条及《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条之规定，原审法院判决：一、红绿登公司与高甲于2006年4月18日签订的《承包协议书》自判决生效之日起解除；二、高甲于判决生效之日起十日内返还红绿登公司交付其使用的生产设备、办公用品及印章等证照资料(清单附后)；三、高甲于判决生效之日起十日内支付红绿登公司自2008年1月1日起至判决生效之日止，按每天767元计算的承包费；四、高甲于判决生效之日起十日内支付红绿登公司自2006年5月1日起至实际归还之日止，按每月800元计算的设备折旧费；五、红绿登公司于判决生效之日起十日内返还高甲10万元风险保证金；六、高乙对高甲根据上述第三项及第四项判决主文所确定的付款义务承担连带责任；七、对红绿登公司其余的诉讼请求不予支持；八、对高甲其余的反诉请求不予支持。如果红绿登公司与高甲未按判决第三项、第四项及第五项主文指定的期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费5,998元，由红绿登公司负担2,379元，由高甲、高乙负担3,619元；一审反诉受理费2,450元，由高甲负担1,429元，由红绿登公司负担1,021元。
判决后，上诉人红绿登公司、高甲、高乙均不服，向本院提起上诉。
上诉人红绿登公司上诉称：1、上诉人高甲尚有生产经营台账、财务报表账册及车辆维修档案等资料未予归还，要求法院判令上诉人高甲予以归还。2、原审判决将承包费按每天767元计算错误，应按双方签订的协议所约定的2006年5月1日至2009年4月30日每年28万元、2009年5月1日以后按每年29.4万元计算，而设备使用折旧费也应按每月1,000元计算。3、原审法院认定上诉人高甲使用的业务专用章系其提供属认定事实错误。上诉人高甲提供的“印章交接单”不属有效证据，不具有证明力。按照承包协议，业务专用章属专人管理，也约定上诉人高甲不得私刻业务专用章，故其不可能将业务专用章交给上诉人高甲。上诉人高甲私刻业务专用章，违反承包协议的规定，应判决10万元风险保证金归其所有，上诉人高甲并应支付相应的违约金。4、原审判决认定上诉人高甲拒付承包费是行使不安抗辩权属认定事实不清、适用法律错误。因上诉人高甲支付承包费和设备折旧费系分阶段履行，而其是一次性将经营权、经营场地、机器设备等交付上诉人高甲使用，故即使其与奎照公司的场地租赁合同被解除，上诉人高甲也不存在损失，其不安抗辩权不能成立。综上，上诉人红绿登公司要求
撤销原审判决主文第二项、第三项、第四项、第五项及第七项。
上诉人高甲、高乙上诉称：1、上诉人红绿登公司与奎照公司之间的租赁合同被解除后，其与上诉人红绿登公司之间的承包协议就丧失了经营场地基础，故上诉人红绿登公司的违约是显而易见的，故应承担相应的违约责任，支付其违约金14万元。原审判决上诉人红绿登公司不承担违约责任不当。2、由于上诉人红绿登公司与奎照公司间解除场地租赁关系的时间为2008年3月底，上诉人红绿登公司此后又强行收回了营业执照、公章、发票等物，故其已无法正常经营，不应再向上诉人红绿登公司支付承包费。本案承包关系的解除时间应为2008年3月底，故其仅同意支付2008年1月至3月的承包费。3、原审判决要求其支付设备折旧费无事实和法律依据，且该费显属过高。上诉人红绿登公司与案外人余国海关于设备折旧费的约定与本案无关，不能作为本案定案依据。综上，上诉人高甲、高乙请求撤销原审判决主文第三项、第四项及第八项。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人红绿登公司、高甲、高乙对原审判决主文第一项、第六项关于解除《承包协议书》以及上诉人高乙对上诉人高甲付款义务应承担的连带责任无异议，本院对此予以维持。关于本案审理过程中，上诉人红绿登公司以上诉人高甲未将生产经营台账、财务报表账册及车辆维修档案等资料归还为由要求撤销原审判决主文第二项。经查阅原审庭审笔录，上诉人红绿登公司虽在原审庭审中陈述要求上诉人高甲归还上述物品，但在双方当事人对上诉人红绿登公司提供的物品清单进行质证过程中，上诉人高甲否认上述物品在其处，上诉人红绿登公司也未提供其他证据证明上诉人高甲未将上述物品向其移交，故原审法院未将上述物品列入上诉人高甲应返还物品清单之中并无不当。上诉人红绿登公司以该上诉理由要求撤销原审判决主文第二项，本院不予支持。对于双方当事人均要求撤销原审关于承包费的判决。上诉人红绿登公司认为应按双方签订协议约定的2006年5月1日至2009年4月30日每年28万元、2009年5月1日以后按每年29.4万元来计算承包费。经查，原审中上诉人红绿登公司的诉讼请求为要求上诉人高甲支付自2008年1月1日起至协议解除之日止，按每天767元计算的承包费。现上诉人红绿登公司的上诉请求已超过其诉讼请求范围，本院不予采纳。而上诉人高甲则请求承包费只支付至上诉人红绿登公司与奎照公司的场地租赁关系解除时间即2008年3月底。根据本案已查明的事实，上诉人高甲目前仍在实际使用上诉人红绿登公司的经营场所、生产设备、相关证照资料等生产经营，双方的承包协议至今仍在履行，故上诉人高甲应支付相应的承包费。因此，对上诉人红绿登公司、高甲、高乙的各项上诉理由，本院均不予采信。关于原审判决主文第四项涉及的设备折旧费问题。经查，双方当事人所签协议未对设备折旧费的数额作出明确约定。上诉人红绿登公司以其与前任承包人之间约定的1,000元收费标准要求上诉人高甲支付同样数额无合同依据。在上诉人高甲同意支付该项费用的情况下，原审法院综合考虑设备使用年限及合理损耗等因素，酌定设备折旧费为每月800元亦无不当，而上诉人高甲认为该数额显属过高亦无法律依据，本院对此难以采信。关于原审判决主文第五项即10万元风险保证金的问题。根据双方当事人所签订协议的特别约定内容，上诉人红绿登公司有权没收上诉人高甲经营风险保证金，且提前解除承包协议的条件之一为，上诉人高甲有私刻单
位公章、合同专用章、业务专用章等情形。原审法院根据印章交接单、上诉人高甲提交给原审法院的业务专用章等相关证据以及双方当事人的答辩意见，认定上诉人红绿登公司所称上诉人高甲私刻印章的证据不充分。现上诉人红绿登公司坚持认为上诉人高甲提交给原审法院的业务专用章为私刻，但其既未在原审审理中申请对该章进行鉴定，亦未向本院提供确实、有效的证据予以佐证，故本院对上诉人红绿登公司以此为由要求不予归还上诉人高甲10万元风险保证金的上诉请求亦不予支持。关于双方当事人是否应当支付对方违约金问题。1、上诉人高甲是否存在违约行为的问题。首先，上诉人高甲承包经营须有一定的场所，而该场所系上诉人红绿登公司租赁奎照公司的场地，在上诉人红绿登公司与奎照公司之间的租赁合同关系被法院一审判决依法解除而尚未经终审判决生效的情况下，上诉人高甲对自己是否能在该场地上继续经营表示疑虑，且在上诉人红绿登公司有极大可能不能为上诉人高甲继续提供经营场地、导致经营可能中断的情况下，上诉人高甲向上诉人红绿登公司提出中止履行支付承包费的合同义务在情理之中。上诉人红绿登公司认为即使其与奎照公司的场地租赁合同被解除，上诉人高甲也不存在损失的观点，本院无法采纳，故其要求上诉人高甲支付违约金的请求，本院不予支持。同时，本院对上诉人红绿登公司要求上诉人高甲支付拖欠承包费、设备折旧费产生的滞纳金的请求亦不予支持。2、上诉人红绿登公司是否存在违约行为的问题。双方当事人所签协议中除约定了上诉人红绿登公司在收到上诉人高甲支付的承包费后必须按时向奎照公司缴纳场地租赁费外，并无对上诉人红绿登公司有其他违约条款的约定，且上诉人红绿登公司在履约过程中也并无其他违约行为，故本院对上诉人高甲要求上诉人红绿登公司支付违约金的请求不予支持。综上所述，上诉人红绿登公司、高甲、高乙的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币8,032元，由上诉人上海红绿登汽车服务有限公司负担3,794元，上诉人高甲、高乙负担4，238元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈显微 代理审判员 陶 静 代理审判员 顾继红 二○○九年八月二十日 书 记 员 莫敏磊
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