美国企业收购之法律指南

式。在美国，企业交易基本上存在三种主要形式：资产出售、股份出售和合并。 (a) 资产出售 在美国，资产出售是最普遍的企业买卖形式。最主要的原因是收购方希望能确定他们将购买哪些债务。股份出售和合并涉及购买整个企业实体，包括资产和所有债务（已知和未知债务）。与股份出售或合并不同，资产出售通常能保护收购方不对出售实体的债务负责，收购方明确表示承担的债务以及收购方在资产出售交易中被认为已默认承担的部分其他债务除外。一般而言，除了收购方在资产收购协议中明确承担的债务，收购方对目标公司的所有其他债务均不负责，除了在某些情况下，收购方可负责目标公司的产品债务、州税、失业税、雇佣相关债务、退休金债务、环境问题及部分联邦税。资产出售交易形式普遍性的第二原因是收购方对等同于收购价格的收购资产享有更高的课税基础。收购资产对应的美国课税基础的提高使收购方以额外折旧抵扣的形式获益，而额外折旧抵扣通常转变成收购方的节税额，其他交易形式可能不存在该项益处。 (b) 股份出售

第二种企业买卖形式是目标公司股份的直接出售，即：目标公司股东将股份出售给收购方。这种交易形式通常受出售方青睐，因为出售方能得到有利的税务处理且该交易形式通常被认为更加简单、容易实施。如上所述，在股份8 出售交易中，被收购的是整个企业，包括所有已知和未知债务，因此这种交易形式通常不为收购方青睐。 (c) 合并

与股份出售类似，在合并交易形式下，购买的是整个企业实体。在合并过程中，一方企业存续，而另一方则被合并且不复存在。与资产出售和股份出售一样，合并也要求双方达成协议。在三种企业买卖交易形式中，合并似乎是最少用到的方式，通常仅用于公开上市公司的收购或者以下的其他情形：少数股东不支持出售公司或者其他原因，例如无法被转让的或股份出售将会涉及的重大许可、合约或其他资产。 7. 法律尽职调查 一旦签订意向书，收购方便需要执行一个所谓尽职调查的过程。尽职调查是对目标公司及其资产、负债、债权、合约和前景的详细调查。尽职调查的理念是对目标公司及其资产和债务进行一次详尽和彻底的调查从而确定目标公司存在的所有问题和潜在问题以及目标公司是否存在任何并不显见的隐性资产或收益。根据目标公司的规模或性质，尽职调查可能花费大量的时间，而且为了确保目标公司的实际情况与其自身所提供的信息是一致的，毫无疑问，对于收购方而言，尽职调查是拟议交易的最重要的环节。尽职调查过程从签署意向书开始，一直持续到交易交割时间。在整个过程中，收购方试图解答以下基本问题：“我们是否应该继续收购交易？”“我们是否应该仍旧按意向书规定的价格支付？”“我们是否仍旧按意向书中的预计交易形式进行收购？”“是否存在某些负债或者担忧的问题需要在收购协议中解决？”“我们应该如何处理收购之后的运作、会计和法律问题？”“目标公司将在最终收购协议中做出的陈述和保证是否准去？”

尽职调查过程将涉及收购方的美国收购团队的所有成员，每位成员负责不同的工作。总体而言，由美国业务律师执行的法律尽职调查将涉及对目标公司及其业务的各种相关问题的详尽和彻底的审查，包括： ? 目标公司的重要合约，目的是为了确定合约的重要、实质性条款，此类合约是否能转让给收购方，以及可能需要的同意或批准。 ? 调查目标公司资产存在的留置权和产权，目的是为了确定交割时要求终止或释放的尚未清偿的留置权和权利主张并确定目标公司是不是此类资产的注册法定所有权人。 ? 有关目标公司房地产资产的产权报告，以确定预计为目标公司所有的所有房地产的产权状况。

? 目标公司的管制文件，包括公司章程、规章和运作协议、股东协议、选举协议与股份所有权记录。 ? 目标公司的纳税申报和税费支付，以验证符合所有适用的税法并确认交割后可能影响收购方的或收购方可能作为继承公司需要负责的所有税收负债或税收问题。关于某些州税，收购方可能要求目标公司从相应的州级机关获得一份被收购企业纳税信用良好的证明信或者一份证明目标公司已经缴清某些州税（例如销售税、使用税、所得税扣缴、香烟税、机动车燃料税和收入税）的税费清缴证明。有时，收购方可能需要对目标公司的未缴税费负责。 ? 出具给目标公司的用于业务经营的重要许可或执照。 ? 为完成交易交割所需获得的重要的同意。 ? 目标公司的雇佣文件、雇佣协议、雇佣手册、雇佣权益、劳动协议及其他与员工相关的重要文件或协议。

在执行所要求的尽职调查时，美国法律尽职调查工作组与美国注册会计师工作组会紧密合作。8. 最终收购协议

签订意向书之后，收购方通常会要求其业务律师开始着手最终收购协议的准备和协商工作。通常而言，意向书会指明拟议交易的形式，无论是目标公司已发行股票的购买，还是目标公司全部资产的购买，抑或是目标公司与收购企业的合并。收购协议将对收购内容（若采用股份出售形式，收购内容是所有股票；若采用资产出售形式，收购内容是所有资产）进行说明并包含所有其他详细的收购条款和条件及合约方的权利和义务。

按照惯例，由收购方拟定最初的最终协议草案。作为收购方，决不能将这一权利让予目标公司或其律师。无论是资产收购协议、股份收购协议还是合并协议，典型的最终收购协议通常包含以下相关规定： ? 资产收购交易中对被收购资产与所承担债务的定义和描述；或者股份收购交易中对被收购股份的定义和描述。 ? 收购价格与支付条款，交割前或交割后对收购价格的调整，以及此类价格调整的决策程序。 ? 有关将收购价格的部分金额用作第三方托管资金或暂扣资金的规定，目标公司违约时用于对收购方索赔的支付。 ? 盈利能力支付的描述和运作，收购价格中部分金额的支付须以交割后规定目标的实现为条件。 ? 目标公司和/或其股东所做的详细陈述和保证，包括以下相关内容： o 实施交易的授权和权力 o 目标公司的组织和资本化 o 目标公司的债务

o 影响目标公司或拟议交易的任何诉讼 o 资产产权 o 知识产权事宜 o 产品与质保责任 o 环境问题 o 劳工事宜 o 财务报表

o 合法性及许多其他有关目标公司及其业务和资产的事宜 ? 目标公司编制的一套披露时间表，包括陈述和保证的例外情况。 ? 肯定条款与否定条款，大部分此类条款要求目标公司采取某些行为，例如允许收购方进入目标公司继续进行尽职调查，以及禁止目标公司在交割之前的某些行为，例如签署超出正

常业务范围的合约。 ? 交割条件，其中许多条件是关于在收购方应该结束交易之前获取必要的管制审批或第三方同意，陈述和保证在所有重大方面保持准确性以及未发生重大的不利变更。 ? 收购方的融资要求（尤其是要求收购价款的卖方融资时）以及收购方在最终收购协议下的义务是否以收购方为收购价款或交割之后目标公司的运作获得融资为条件。 ? 交割后，因目标公司违反陈述、保证和约定而致使收购方遭受损失和损害时目标公司对收购方负有的赔偿义务及所有其他明确或特别协商而定的赔偿。

（关于目标公司因违反陈述和保证而向收购方支付赔偿，通常有一个规定期12 限，必须在该期限内才能提起索赔。有关对目标公司赔偿责任的水平和金额的限制，设定一个下限和上限，除非超过下限，否则目标公司不具有赔偿责任，而一旦超过上限，目标公司也不具赔偿责任。赔偿条款通常是一份最终收购协议中最难协商的条款，通常也是目标公司希望提前在意向书中协商的事项。） 9. 政府审批或通知 美国反托拉斯审批

不管收购方是美国企业还是外国企业，收购方与目标公司都必须确定是否存在为完成交易而必须获得的适用的联邦或州许可或者必须提供的通知。须获得的最常用的一项审批是《哈特—斯科特—罗迪诺反托拉斯改进法（1976）》下的审批，该法要求监管机构对满足某些要求的交易进行备案和审查。根据该法案，如果一项交易满足其标准，要求收购方和目标公司将其提交至美国司法部进行审查。可参阅以下三个标准来确定是否需要提交该项审批申请： ? 商业标准。如果收购方或目标公司在美国从事商业活动或从事影响美国商业的任何活动，则满足该标准。当目标公司的住所在美国时，通常都满足该标准。 ? 交易规模标准。如果收购方因收购交易将持有的有表决权的证券或资产的价 值超过了 6820 万美元，则符合该标准。 ? 法人规模标准。如果交易规模超过 6820 万美元但不超过 27280 万美元，且交易一方法人所持总资产或其年净销售额不低于 13640 万美元而另一位法人的全球总资产或者年净销售额不低于 1360 万美元，则满足该条件。价值大于 27280万美元的交易均需上报，与法人规模无关。

如果满足以上所有标准，则要求收购方与目标公司分别向美国司法部和联邦贸易委员会提交申请。在司法部和联邦贸易委员会根据联邦反托拉斯法对申请进行审批以决定是否需要进一步审查或行动时，不能在此期间的 30 天时间内完成交易。然而，审查机构可通过出具“提前结束”函缩短审查时间，或者如果审查机构认为需要附加信息并出具“二次请求函”请求提供此类信息，可延长等待时间。

根据交易规模，收购方有义务支付申请费，经收购方与目标公司协商一致，申请费也可由目标公司全额支付。目前的收费结构如下所示： ? 交易价值大于 6820 万美元但小于 13640万美元=$45,000.00 ? 交易价值大于 13640 万美元但小于 68210万美元= $125,000.00 ? 交易价值大于 68210 万美元= $280,000.00 根据《埃克森-佛罗里奥法案》的美国审批

关于是否应该根据《外国投资与国家安全法（2007）》和《最终条例（埃克森-佛罗里奥法案）（2008）》将拟议交易提交至美国外国投资委员会进行收购清查，中国收购方应该咨询美国法律顾问。在《埃克森-佛罗里奥法案》下，美国总统具有对所有“范围内的交易”进行审查的广泛权力，这些交易包括“可能导致外国企业对美国州际商业法人享有控制权的所有合并、收购和接收”。对交易进行审查之后，如果总统认为交易对国家安全带来威胁且无法通

过其他方法解决，总统可以阻止交易或者自动采取其他措施以保护美国国家安全。

如果拟议的交易会导致国外实体对美国企业的“控制”而且可能引起政治或国家安全相关隐患，目标公司与收购方应该考虑将拟议的交易上报至美国外国投资委员会。如果控制企业来自中国、俄罗斯或中东各国，交易则会受到更加严格的审查。此外，如果被收购的美国企业涉及“重点基础设施”或“重点技术”，公司应该考虑上报至美国外国投资委员会，因为据推测，外国对此类企业的控制会引发国家安全相关的考虑。

“控制”在《埃克森-佛罗里奥法案》的分析中是一个关键的概念，因为源自该法案的所有权力都以外国企业对美国州际商业法人的 “控制”为条件，包括外国投资委员会对交易进行审核或调查的权力以及总统采取措施中止或禁止交易的权力。虽然国家安全条例要求很大的内在灵活性，但达不到“控制”条件是无法满足《埃克森-佛罗里奥法案》的法定标准的。但“控制”是一个非常广泛的概念，可能超过传统的所有权标准。

持股及对董事席位任用的控制能力均与“控制”分析相关。综合考虑所有相关因素，各因素可能影响外国法人对与实体相关的重要事宜的决定、指挥或决策能力。在某些情况下，如果存在具体的控制特征而这些特征并不是贷款的典型特征，这时候贷款也可能触发“控制权”的变化。此外，低于 10%的投资也可认为是“范围内的交易”，如果有事实表明通过交易获得了对实体的控制。

虽然将涉及外国投资的交易上报给外国投资委员会是自愿性的，但在涉及外国企业对美国企业的控制时，好的公司政策要求拟议交易的各方接受该审查程序。对于未上报或未经外国投资委员会审查的收购，外国投资委员会保留未来对其进行审查的权利。此外，未上报接受审查可能导致交易后美国政府的介入，撤销交易或对交易施加限制条件，这些都可能导致交易条款的重大变化。不提供有关审查的公开通知，所有信息都是严格保密的，某些行政或司法行为要求时除外。

《国际武器贸易条例》下美国国防部的审批当涉及收购一家受《国际武器贸易条例》管制的公司时，交易各方必须在收购之前上报美国国防部。如果收购将导致外国企业获得对于此类美国公司的“控制”，交易方必须在交割前提前 60 天上报至美国国务院。购买一家此类美国公司的至少 20%的资产或有表决权的证券被认为是外国实体对“控制权”的购买。 收购方须谨记，如果目标公司在收购交易之前曾经违反出口管制条例，美国国务院会毫不犹豫地要求收购方承担受继者责任。违反出口管制的罚款可能要百万美元。因此，在决定收购一家受《国际武器贸易条例》管制的美国公司之前做好出口法规符合性的尽职调查对收购方而言极为重要。

中国政府审批

中国境外投资需要经过中国监管部门的审批，其中涉及的重要部门包括国家发展与改革委员会、商务部与国家外汇管理局。此外，国有企业可能还需要获得国有资产监督管理委员会的审批。只有获得相关机构的审批后，有关境外投资的合约和协议才能生效。有关此类事宜，中国公司应该咨询资深的中国法律顾问并获得指导。 10. 交易的交割

一旦签订最终协议并满足所有交割条件，收购方与目标公司将召开会议（称为“交割会议”），所有需要签署和交付的文件及其他事项（包括收购价款的交付）均在会议上移交。交割是企业的正式转让。交割过程不能简化，也不能单方进行，在这样的关键时刻所犯的愚蠢错误可能需要收购方或目标公司未来付出十倍的代价。在某些小规模交易中，交割过程可能仅仅需要几分钟，而在大规模和复杂的交易中，可能花费几个小时，甚至几天。

为完成交割，需要完成的工作量可能极大，通常包括以下内容：股份或资产转让，确认已从

第三方获得所需的所有许可，所有交易文件和附属文件的签署，获得官员和董事的服从，确认所有留置权的释放，签署所有要求的融资和贷款文件，确认已满足所有交割条件以及支付收购价款。为确保交割的顺利，最好的方法是准备一份交割清单，详细列明交割时须执行的所有必要事项。

收购方的美方律师会监督交割过程。 11. 结论

一般而言，如果收购目标是大规模、复杂的企业，收购方可能需要花费六个月或更长的时间来完成以上所述的整个过程。但是，如果收购方以正确的方式完成这个过程并配备一支优秀的美国并购团队（这能确保您在交易完成前尽可能多的了解目标公司的情况），那么收益可能是相当可观的。在整个过程中，收购方应该时刻准备着撤出交易，尽管这样做可能是昂贵而痛苦的，但与不放弃交易而购买一家错误的美国公司相比，这些代价便不算什么了，因为一次错误的收购将会是收购方犯下的最昂贵的错误。

对中国企业而言，美国充满了机遇。然而，与商业中的任何事情一样，收购美国企业存在着风险，只有在优秀的美国法律和金融顾问的协助下并以正确的方式完成收购过程，风险才能得到有效的控制和管理。