(1)公共汽车、大型客轮、火车属于凭票即可进入、人来人往的公共场所,其货架中遗留的他人财物不是当然地由乘务员保管、占有的财物,而是属于丧失占有的财物,不法取得者可能构成侵占罪;
(2)只有一定的管理者才能进入的场所中遗置的财物,由管理者占有,装有他人遗忘财物的汽车在收车进入车库以后,该遗忘物推定为由汽车公司占有,非法取得者成立盗窃罪。 在银行取得他人的遗忘物成立盗窃。在火车上取得他人的遗忘物则应成立侵占,因为火车上的旅客上下车十分频繁,列车员对财物的支配力极弱,此时可以认为第三者的占有不存在。
5、在一般商业惯例许可或者社会容忍范围内对商品作夸张性介绍,而交易本身还有讨价还价余地的,不是诈骗罪中的欺诈,有成立虚假广告罪的可能性。虚假的宣传超越一般商业惯例许可或者社会容忍范围,且由此骗取他人财物的,则可以成为欺诈。
6、实施欺诈行为,但尚未使对方陷入错误,对方只是基于怜悯、不堪烦扰等原因交付财物的,或者为抓住诈骗者的把柄在警方安排下交付财物的,欺诈行为和财物转移之间的因果关系欠缺,构成诈骗罪的未遂。
7、虽然行为人实施了欺骗行为,但被害人没有因为受骗而产生处分财产的认识错误,更没有基于认识错误处分财产,只是对财物的占有适度弛缓,行为人由此取走该财产的,只能成立盗窃罪。行为人欺骗他人使之离开一定场所,然后取得其财物的,也只能成立盗窃罪。 日本刑法中几个重要的案例:
(1)谎称试车而让人同意其单独驾驶一段时间的行为就是处分行为,构成诈骗罪; (2)被允许试衣者趁店员不注意而逃走的行为,由于没有发生基于被骗者意思的占有的终局性转移,因而仅构成盗窃罪。
(3)出于诈骗的目的而使对方准备了钱款,被骗者将现金放在门口之后去卫生间,行为人乘此间隙而带着现金逃走,成立盗窃罪。
8、财物的交付者和恐吓的被害人不一定是同一人,财物的交付者没有产生恐惧心理,但是出于保护被恐吓者利益的考虑,将自己有处分权限的财物交付给行为人的,也是敲诈勒索罪中的交付行为。
9、敲诈勒索罪中财物交付过程中的重要性不宜过分强调。恐吓造成被害人的恐怖心理,在被害人应其要求掏出钱包准备取钱给行为人的间隙,行为人上前将钱包夺走的,不成立敲诈勒索罪的未遂和抢夺罪既遂的竞合犯,而只成立敲诈勒索罪既遂。
10、被害人甲坐出租车回家,下车拿行李时,手机无意中从口袋中滑落,司机乙从反光镜中看见甲的手机掉在汽车后座上,但并未声张。甲取下行李后关上车门,刚往前走了1米,突然想起手机可能忘在车上了,转身回去找,发现司机乙飞快地开着汽车驶离现场。该手机和被害人分离的时间、场所都很近,只有瞬间的脱离,仍然属于被害人占有的财物,占有并未丧失。所以,司机乙应当成立盗窃罪而不是侵占罪。
11. 被害人为了乘车而排队,将照相机放在排队的地方,随着队列的移动而移动照相机,但一时忘了移动,待进入到检票口附近后,才注意到自己忘了拿照相机。其间经过了约5分钟,被害人与照相机的距离约20米。日本最高裁判所认定,此时照相机仍由被害人占有。其他人拿走该相机的,成立盗窃罪。日本学者也都同意这一判决结论。再如,A、B谎称让C、D外出拍摄广告片,C、D将手提包放在车内,并往海边方向走,待C、D向海边行走了20米左右时,A、B将面包车开走,非法占有了C、D的手提包。C、D没有处分手提包,A、B的行为不可能成立诈骗罪。
12、毁坏、抛弃行为虽然是为了实现经济利益,但使得原物不再存在的,也只能成立故意毁坏财物罪。例如,某一种文物,世间现存两件。甲为使自己手中的文物成为举世无双的珍品,以提高其交易价格,而盗取乙的文物并将其毁坏的,甲成立故意毁坏文物罪。 13.非法在自动取款机上留下“机械故障,请按下列步骤操作??”字样,使合法持卡人意欲领取的款项在按该步骤操作后进入犯罪人先前合法申请的信用卡账户中,被其非法占有的,就只构成诈骗罪而不构成信用卡诈骗罪。此外,行为人持信用卡到自动取款机上取款时,由于银行电脑交换系统处于调试期间,自动取款机吐出的金额超过行为人申请领取数额,行为人为取得大量现金,继续任意进行操作,非法获取大量财物的,应构成盗窃罪。 14、甲进入位于六楼(最高层)的被害人乙家,搬出彩色电视机后,从五楼与六楼之间的过道窗户将电视机扔至楼下毁坏。倘若甲是因为乙家的窗户小、无法从窗户扔至楼下,特意搬至过道扔至楼下的,当然成立故意毁坏财物罪;如若甲因发现乙正在上楼,为避免乙发现自己的盗窃行为而将电视机扔至楼下的,则应认定为盗窃罪。
15、在特定场所,所有人、占有人在场的,原则上应认定为所有人、占有人占有。例如,飞机上的乘客的手提行李,不管其放在何处,都由乘客占有;乙提着行李去甲家中做客,行李是由乙占有,即使与甲一起到户外聊天、短暂离开甲家,乙放置在甲家的包也由乙占有。行为人将其取走的,成立盗窃罪。 (五)强奸罪
1、强奸罪中的暴力、胁迫或者其他手段都必须达到使妇女明显难以反抗的程度。当考生感觉可能不及格,而要求考官关照时,考官说“如果不和我发生关系,就不给你及格”的,不能认定为胁迫手段;男子对女子说“我是警察”,进而要求发生性关系时,不能认定为其他手段。
利用职权进行胁迫,违背妇女意志与妇女发生性交的,构成强奸罪。男女双方相互利用,各有所图,女方以肉体作为换取私利的条件,从而发生性交的,属于通奸行为,不能按强奸罪处理。区分的关键在于男方是否利用职权进行胁迫。
2、A、B、C以轮奸犯意对D女实施暴力,A、B奸淫了D,C中止的,对A和B适用轮奸的法定刑,对C认定为普通强奸既遂。 (六)非法拘禁罪
1、使被害人进入货车车厢后高速行驶,使之不敢轻易上车,成立非法拘禁罪。被害人基于真实的自由意志,嘱托或同意将自己置于特定场所的,阻却拘禁行为的违法性。行为人实施欺骗行为,使被害人基于动机的错误同意剥夺自己的人身自由的,不影响其同意的效力,同样阻却拘禁行为的违法性。但在被害人知道真相要求移动身体时,行为人依然剥夺其人身自由的,则成立非法拘禁罪。
2、行为人在实施非法拘禁罪的基本行为之后或之时,被害人自杀、自残、自身过失等造成死亡、伤残结果的,因缺乏直接性要求,不宜认定为结果加重犯。但是,由于非法拘禁会引起警方的解救行为,故正常的解救行为造成被害人伤亡的,具备直接性要件,应将伤亡结果归责于非法拘禁者,成立结果加重犯。当然,如果警方判断失误,导致其解救行为造成被拘禁者伤亡的,则不能认定为结果加重犯。 (七)拐卖妇女、儿童罪
1、行为人为了收买妇女、儿童,而教唆或者帮助他人拐卖妇女、儿童,然后又收买了该被拐卖的妇女、儿童时,应当以拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪实行数罪并罚。
(八)妨害司法罪
1、甲在与乙共同实施故意杀人行为,且乙被捕之后,将乙使用的凶器扔到河中的行为,是否构成帮助毁灭、伪造证据罪?我认为,在共犯的场合,共犯者毁灭证据的行为往往具有同时兼顾共犯者双方利益的可能性,证据具有共同性,涉及其他共犯者的证据实际上也是自己的证据,毁灭、伪造类似证据的行为在类型上缺乏期待可能性,不应当成立本罪。 2、共同犯罪者之间互相窝藏、包庇的,由于对其他共犯人的窝藏、包庇也是行为人自我防御的手段,因此,其不能成为窝藏、包庇罪的犯罪主体。
3、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪:“他人的犯罪”:并不意味着本犯的行为完全符合犯罪成立条件,在本犯是无刑事责任能力的精神病人或者年幼者而不具有可谴责性
的场合,对其利用盗窃、抢劫、抢夺等方法所获得的财物仍然应当认为是赃物,可以成为本罪对象。
4、在司法机关追捕的过程中,行为人出于某种特殊原因为了使犯罪人逃匿,而自己冒充犯罪的人向司法机关投案或者实施其他使司法机关误认为自己为原犯罪人的行为,也应认定为包庇罪。 (九)贪污贿赂罪
1、贪污的公共财物一般来说是本人直接占有的财物,但是他人占有、共同占有的财物,行为人利用职务上的便利可以支配、取得的,都是本罪的侵害对象。此外,这里的公共财产也并不要求是国有单位合法占有的财产,例如A国有公司工作人员甲经单位同意以明显高于市场的价格向自己的亲友乙经营管理的单位采购商品,但事前约定货款中的一部分必须返还给A公司作小金库收入的,如甲将返还款非法占为己有,仍然可能成立本罪。 2、受委托经管理、经营国有财产的人员。(刑法第382条第2款)
是指以承包、租赁等方式,管理、经营国有公司、企业,或者其中的某个部门,以承包人、租赁人的身份,在承包、租赁合同约定的时间、权限范围内,管理、经营国有财产的人员。(仅仅是经手国有财产的人,不能适用刑法第382条第2款的规定。例如国有承包企业里面的承包人是受委托管理、经营国有财产的人员,但这些企业里面的一般职工则不具有此种身份 )
3、挪用时对他人使用公款的方式并不知情,但在案发前已明知他人用公款进行营利活动或者非法活动的,应视为挪用人挪用公款进行营利活动,从而成立挪用公款罪。此外,挪用公款归个人作为担保物使用的,应当根据所担保的交易是营利活动还是非法活动来决定挪用公款行为的性质。
4、行为人利用职务之便,在事先得到对方答应给其回扣的情况下才用单位公款付给对方某项赞助费,对方在收到财物之后依约送给行为人回扣的,这种回扣并非对方财产,而是行为人管理的公共财物中的一部分。行为人收受回扣的行为,实质上是变相地以非常诡秘和巧妙的方式侵吞了本单位的公款,因而应定贪污罪而不是受贿罪。
5、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(2008年11月20日)第8条规定,收受银行卡的,不论受贿人是否实际取出或者消费,卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的,如果由给予银行卡的一方承担还款责任,透支数额也应当认定为受贿数额。
6、即使行为人利用了职务上的便利,但非法占有的财产并非其主管、管理、经营、经手的财物,也不成立贪污罪。例如,在甲单位征用土地的过程中,土地管理局的工作人员乙
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