共犯论

绝望之章、令人昏迷的共犯论

＠1共同过失犯罪问题

关于过失共同犯罪，刑法理论与实务界存有颇多争议，其中最为核心的内容便是它否为一种独立的犯罪形态？它的成立条件以及完善其立法应注意哪些处罚原则？对此，刑法理论界众说纷纭，意见不一。刑事司法则立足于现有的刑事立法及刑法理论，将共同过失犯罪只视为过失犯罪的一种特殊情况，而不当作一种独立的犯罪形态。究其原因，乃是认为承认共同过失犯罪，就必然背离刑法中共同犯罪的理论，有走上“客观归罪”道路之嫌疑。但是我认为共同过失犯罪是有其存在的空间和必要性的。

案例：雷某与孔某两人相约在一阳台上，选中离阳台8.5米左右处一个树干上的废瓷瓶为目标比赛枪法。两人共用一支TW-20型半自动步枪，轮流各射击子弹3发，均未打中目标，但其中一发子弹穿过树林，飞向离阳台1000余米附近，击中行人龙某致其死亡。另外，击中被害人龙某的子弹究竟是雷某还是孔某所发，不能查明。

这个案件怎么处理呢？

在对该案如何处理时，存在以下意见：

第一种意见认为，雷某和孔某在阳台上射击，主观上均具有疏忽大意的过失，客观上又造成了他人死亡的严重后果，对其二人均应以过失致人死亡罪定罪处罚。

第二种意见认为，虽然二人均具有过失且客观上造成了严重后果，但由于不能查明致死龙某的子弹为何人所发，对其中任何一人处罚均可能导致冤枉一人、放纵另一人的后果，如对两人均处罚，依据传统过失理论，则必冤枉一人，根据“存疑时有利于被告人”的原则，对两人均不应定罪处罚。

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以上两种意见，似乎各有其理，第二种意见从因果联系角度强调查明直接致害人的必要性，并以疑罪从无原则认为不应处罚，但在处罚与否问题上却不免失之于宽。第一种意见突出了该案件的社会危害性，并指出两人行为均具有可罚性，但其处罚依据则嫌不足。

但是以共同犯罪的理论，就可以很好地解决这个问题了。两个人在射击，首先两个人负有共同的不伤害到他人的注意义务。两人共同地违反了这一共同注意义务，致使第三人的死亡，就能够构成共同过失致人死亡罪（我自己编的罪名）。根据部分行为，全部责任的原则。两人都对龙某的死亡承担过失责任。 1、共同过失犯罪的概念

所谓共同过失犯罪，是指二人以上违反共同注意义务而共同过失实施的犯罪。共同过失犯罪属于共同犯罪，对其处罚应当适用其他共同犯罪所适用的“部分实行全部责任”原则，即：指每个行为人对所有的共同危害结果承担责任，而不仅仅对自己的过失行为所造成的危害负责。 2、共同过失犯罪的立法沿革

从立法上看，共同过失犯罪经历了由全面肯定到部分肯定，再到全面否定的过程。1912年的《暂行新刑律》第35条规定：“于过失罪有共同过失者，以共犯论，” 第36条规定：“值人故意犯罪之际，因过失而助成其结果者，准过失共同正犯论”，既肯定了过失的共同正犯，亦承认了过失的教唆犯和帮助犯，是对过失的共同犯罪的全面肯定。1928年的刑法则取消了《暂行新刑律》第36条的规定，在第47条规定：“二人以上于过失罪有共同过失者，皆为过失犯”，仅肯定了过失的共同正犯，而过失教唆犯和帮助犯则不复存在，这是对共同过失犯罪的部分肯定。1935年的刑法则进一步取消了过失共同正犯的规定，已经否认了

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过失的共同犯罪。新中国的两部刑法均规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”，该规定肯定了共同过失犯罪的存在，但又不承认他们是共同犯罪，只可分别处罚。 3、关于共同过失犯罪的理论纷争

在刑法理论界，对共同过失犯罪是否成立，存在“肯定说”、“否定说”和“限定的肯定说”三种主张。

肯定说一般为行为共同说与目的行为论者的学者所主张。行为共同说是主观主义的共犯理论。该学说认为犯罪是行为人主观恶性的表现，共同犯罪的“共同”正是共同恶性的体现，而共同犯罪的行为不过是实现共同犯罪人主观恶性的东西。因此，共同实行犯只要主观上有自然行为之共同意思，客观上具有共同行为就足以构成。因此，过失不影响共同犯罪的成立，共同过失犯罪是成立的。而目的行为论者将过失行为理解为一种不注意的目的行为，也是一种意思行为，当然可能构成二人以上的共同过失犯罪。

否定说一般为犯罪共同说学者所主张。犯罪共同说是客观主义的共犯理论。该理论主张，共同犯罪是两个以上有刑事责任能力的人共同参与实施一个犯罪，因此，需要行为人有对构成要件结果之认识及对于这种结果的希望或者放任等故意的共同要素。因此，在犯罪共同说的支持者看来，共同犯罪的意思联系至关重要，而共同过失犯罪不可能具有这种意思联络，因此不可能成立共同过失犯罪。 限定的肯定说则认为，一般不成立共同过失犯罪，但当各共同行为人负有共同注意义务并共同违反了该义务时，就应当肯定过失的共同正犯。认为成立共同过失犯罪，“从实质上看必须存在着二人以上者共同进行了包含着发生属于某犯

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罪要素的一定结果的高度危险性的行为，而且，在法律上处理它时，可以课于各个共同行为人共通的防止结果的注意义务”，“在基于数个行为人的过失引起了犯罪结果的场合，不是只根据行为人间存在共同行为就当然能够成立过失犯的共同正犯的，只限于共同行为人具有共通注意义务并且存在共同的违反时，才能成立过失犯的共同正犯”。

目前我国刑法理论界的通说是否定说。 4、共同过失理论上升为立法的必要性及可能性分析

在共同犯罪中肯定共同过失犯罪的存在，不仅根源于社会发展现实和司法实践的需要，而且对于完善传统的过失犯罪理论和共同犯罪理论有重要意义。 ①从理论上确认共同过失犯罪地位并加以深入研究，符合社会实践发展的需要。随着科技的高速发展，在许多生产、工作领域，分工日益精细，而任何一个环节稍有纰漏，都将导致严重的危害社会的后果。对于社会生产、生活中有相互分工、协作、依赖关系的行为人因未履行共同注意义务共同过失导致危害结果发生的情况下适用共同过失犯罪的有关理论，必将对行为人的定罪量刑产生影响，且能督促各行为人尽力履行共同注意义务，维护社会安全。

②从理论上合理界定共同过失犯罪，符合现代有关过失犯罪理论的发展趋势。由于科技与工业的高度发展，为维护方便生活的同时又能对付预想中的危险，西方刑法理论界在过失犯罪方面发展了“危险分配理论”、“依赖原则”、“被允许的危险”等理论来修正和完善传统的过失犯罪理论。因而，过失犯罪理论正随着时代的变迁而不断完善和发展着。在现代高速交通部门、机械、建筑、化学、医药、医疗等危险行业，这种互相分工、协作、依赖的工作中衍生出一种共同注意义务，未履行这种共同注意义务而过失导致某种严重危害社会的结果的各行为人，如果

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