王天华：《裁量基准与个别情况考虑义务 - “周文明诉文山交警不按‘红头文件’行政处罚案”评析》

王天华：《裁量基准与个别情况考虑义务——“周文明诉文山交警不按?红头文件?行政处罚案”评析》

具体的案情是，一名律师驾车超速行使，在限行70公里/小时的道路上开到90公里/小时，云南省文山交警大队认为这超速行驶不满50%，决定对其处以200元罚款，记3分。但是，根据云南省公安厅颁布的《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》，即所谓的裁量基准，应当是罚款50——10

0元。律师以此认为交警大队违法，提起行政诉讼。

一审法院文山县人民法院虽然认为该决定适用法律正确，但根据这个红头文件改判80元。云南省交警大队不服，提出上诉。二审的理由非常有意思，它认为云南省公安厅发布的红头文件不属于《行政诉讼法》第52条规定的人民法院审理行政诉讼案件的审判依据。根据《行政诉讼法》第52条规定，审判依据包括自治条例、单行条例和地方性法规以上的规范性文件，而不包括规章以及规章以下的规范性文件。云南省公安厅规定的红头文件，毫无疑问是规章以下的规范性文件。那就涉及到如何理解和评价二审判决以及被告文山交警大队不遵守云南省公安厅红头文件这两个问题，这都涉及到如何理解裁量基准的性质和效力问题。在《人民日报》专访中，云南大学法学院的一位教授，他提出了一个替代性的方案，即“对交管部门罚款自由裁量权的限制，由具有立法权的地方人大通过立法来进行”。他认为对行政权的规范，应当由地方性法规来规定，即不需要裁量基准，故其评价今天不纳入我们的视野。

我后来在网上检索，发现有一位名为张育陆在其博客里写到，文山交警没有遵守公安厅的红头文件，不仅违反了公务员法的规定，而且不符合下级服从上级的一般要求，故法院的判决是错误的。另外还有一个可能是云南省公安厅的，他说红头文件生气了，

后果很严重。他可能是警告说交警不遵守公安厅的裁量基准，有可能在人事上受到什么不利处理。

那么，根据既有学说，本案的二审判决和文山交警的做法会得到怎样的评价？关于裁量基准，有三篇比较有代表性的论文：一篇是周佑勇在《中国法学》2007年第6期上发表的《裁量基准的正当性问题研究》（以下简称“周佑勇文”），另外一篇是王锡锌在《法学研究》2008年第5期上发表的《自由裁量权基准——技术的创新还是误用》（以下简称“王锡锌文”），第3篇是清华大学的余凌云教授在《清华法学》2008年第3期发表的《游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》（以下简称“余凌云文”）。

周佑勇文参照日本学者的论述指出，“立法者授予裁量权旨在追求个案的正义，下级行政机关在上级机关已经制定裁量基准时，仍然负有针对具体个案进行审查的义务，而不能机械地、僵硬地适用裁量基准作成具体决定。??裁量基准作为一种解释性规则，对行政执法人员具有当然的拘束力，但是，当他认为严格依规则行事会带来不公正并能够说明正当理由时，则可以置规则于不顾，根据个案的具体情况作出处理决定。”这就暗含了一种可能性，就是作出具体行政行为的行政执法机关可以在特殊情况下逸脱裁量基准。

但是，余凌云文则持不同观点，认为“对确有其他情形不适宜按规定的标准进行裁量的案件，应提交局长，由局长召集有关人员讨论研究，决定案件的处理。这种处理规则与问题之间矛盾的方式是妥当的。背离裁量基准的决定是否合法、适当，取决于所依据的基准是哪个级别的机关制定的，决定是否也是由这个机关作出的。我们很难设想区县公安机关的局长可以更改市公安局发布的裁量基准，除非事先已有授权。”这基本上把行政机关逾

越或逸脱裁量基准的情况放在设想之外，他认为这种情况不可能发生，但是现在它确实存在。

王锡锌认为裁量基准一定是有拘束力的，认为“不论裁量基准以什么形式出现，从其实践效力来看，基准一旦制定颁布，便成为执法人员执法的重要依据，具有规范效力和适用效力。这种内部适用效力，又将进一步延伸至行政相对方，因而具有了外部效力。??即便是内部的指导性、解释性规则，最终也将对外部相对人产生适用效力，假如对某种交通违章的处罚，不同地区规定了不同裁量基准，就会出现同样违章行为适用不同基准的情形，这至少在形式上是对法制统一原则的违背。”从王锡锌文可以读出其对类似案件的批判。

那么为什么会出现这样的对立呢？经过对关于裁量基准学说的归纳，我认为这种对立是因为存在着两种裁量基准观。一种是王锡锌文和余凌云文的观点，概括为规范裁量基准观。他们认为裁量基准的存在形式被限定为“规范性文件”（无需赘言，其设定主体相对于作出行政行为的行政机关而言是上级行政机关），裁量基准的性质被理解为“行政立法权的行使”，其主要或者基本功能被理解为“压缩、甚至消灭自由裁量”（“王锡锌文”）或者“挤压裁量空间”（“余凌云文”）。

另外一种是具体化裁量基准观，这是本人在《浙江学刊》2

006年第6期发表的文章中提出的。具体化裁量基准观认为裁

量基准是对行政法的具体化，特别是在那些要件、效果规定不足以提供行政案件完结判断的案件中。当然，具体化裁量是对行政裁量的特定理解，即行政机关行使行政裁量的过程，其核心过程在于补充判断基准，这是行政裁量的主要目的。这个上级行政事先以规范性文件的形式设定裁量基准不过是规范的一种形式而

已，而且这种补充对下级行政机关补充裁量基准的时候会有帮助，但没有拘束力。

因而根据这种具体化裁量基准观，裁量基准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，其存在形式包括两种——以规范性文件形式设定的裁量基准和以行政行为理由形式存在的裁量基准。二者关系是，以规范性文件形式设定的裁量基准最终要转化为以行政行为理由形式存在的裁量基准，上级行政机关以规范性文件设定的裁量基准并不能剥夺下级行政机关的裁量权。因而，如果云南省公安厅制定的红头文件作为裁量基准对下级行政机关产生拘束力，那么是事实上的拘束力，即基于行政机关的组织特征所发生的一种拘束力。如果下级行政机关考虑了个案中的特殊情况而逸脱这个裁量基准，并不必然意味着其违法。

回到案件，对于本案二审，我的解读是，某种意义上这也是黄卉老师提到的判决要旨的提取。二审判决的大前提是，有正当理由的，行政机关可以在执法过程中逸脱上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量基准。而在本案里面是有两个正当理由的，作为小前提：第一，文山县道路交通安全形势严峻，且超速行驶是造成事故的主要原因，对此类违法行为需要从严处罚；第二，文山交警一直对超速行驶实施上限处罚，如果对本案不进行“上限处罚”，违反平等原则。结论是被告对裁量基准的逸脱合法。以上形式逻辑没有问题。

小前提是依靠被告举证，而被告举证在二审判决中被予以认定。出于对专家的尊重，如果法院认为小前提成立，那么我们也应该其成立。那么问题就是理论上的问题，即大前提是否成立，而这个大前提在规范裁量基准观下是不能成立的。但是，在具体化裁量基准下，大前提是成立的。所以本案二审判决是应该得到支持的，文山交警也不会被追究行政处罚责任。

以上是我分析得出的结论，由于时间仓促，思考还不够深入。以后可能还需要思考以下两个问题：第一，对行政裁量基准制度与行政执法追究制度的联动性解释。根据国务院08年5月份发布的一个决定，县市级都要制定裁量基准，然后各地相应地都制定了行政执法责任追究制度，即违反裁量基准，相关具体执法人员都要受到追究责任。这个可以讨论，结合裁量基准的性质，特别是本案的情况。第二，结合刑法中的量刑问题，从中国法律传统的角度审视裁量基准问题在中国的变形，即一种规范性文件。关于电脑量刑问题，季卫东老师曾经写过一篇文章提到，中国法律文化的建立总是试图利用严格规则来拘束执法人员，如果古代就有电脑的话，那我们祖先早就把电脑量刑纳入进来了。在这种传统下，利用严格规则来限制执法人员，这样才安全。真的是这样吗？关于行政裁量基本观念，包括在座的郑春燕教授等都有提到过，裁量存在价值就在于考虑个别情况，立法者授予行政机关以裁量权的时候就要求其考虑个别情况，再用这个裁量基准作为规范来约束他，实际上自相矛盾的。最后得出一个学说上结论，规范裁量基准观需要反省。