刑法论文开题报告范文

不论是在刑法理论中还是司法实践中，刑法因果关系都是必须正确解决的重要问题。下面是 刑法论文，供大家参考。

摘要：回应风险社会命题的要旨在于实现风险分配的均衡性与正当性，因此，刑法介入风险社会的重要目标在于推动社会风险的多元化分配。针对风险社会中矿产 开发所引发的公害问题，抽象危险犯的引入在一定程度上是以增加风险制造者刑事风险的方式来强化其对于公害风险的注意义务，但这一路径的局限性在于未能打破风险分配的简单格局。刑法在推动风险的多元化分配过程中须有所作为，应当实现矿产 开发公害风险承担主体的多元化，将拒不履行生态环境恢复治理义务的不作为行为独立入罪，并强化对相关辅助行为人的刑事责任追究，以积极的刑法机制来建构起新型的风险分配格局与风险监督体系，推动刑法的积极一般预防功能之实现。

关键词：风险社会;矿产 开发;公害犯罪;刑事政策;风险刑法

20世纪80年代，德国社会学家乌尔里希?贝克( c B c )在反思现代性的过程中提出了“风险社会”的命题，自此，风险成为社会科学研究中的重要话语。反思现代性的过程也是正视全球所经历的由“工业社会”向“风险社会”转变的过程，在这一过程中，风险成为观察社会变革的重要线索。可以肯定，提出“风险社会”命题的重要价值在于其建构起反思现代化的新体系与新视角。在对风险社会展开思辨的同时，人类回应风险社会的手段方法是否应当发生变化，或者说是否已经发生了正确的改变;刑法机制在风险社会中应当扮演什么样的角色，刑法应如何介入风险社会中的风险分配，对于上述问题反思与决断恰恰是刑事政策的思辨品格。鉴于风险社会的现实境况，以治理矿产 开发公害问题为切入点来探讨风险社会中的刑法对策选择，颇具现实意义。

1矿产 开发公害犯罪风险分配

工业社会的进取心促进了人类的财富积累，但这一财富积累的过程也在人们的身边制造出诸多风险。人们的目光开始逐步由“聚焦财富”向“忧患风险”移转，关注风险分配过程中所引发的“不确定性”或“不安全感”已经逐渐取代财富积累在人们心中的重要地位，易言之，风险社会中的人们所关注重点将不再是财富的分配，而是风险分配中的正当性问题。

1.1风险社会中的风险分配

不可否认，人类自其诞生之日起就开始面对诸多不确定的自然风险，冒险成为人们的意愿或选择——即使这种冒险多是出于被迫;与此同时，人类去冒险的终极目标却是要寻求安全——即使这种安全可能是相对的、暂时的。事实上，现代社会的发展变革营造出特有的“风险”话语乃是源于风险结构的改变。由于人类干预自然的深度与广度都已明显加大，人们在社会活动中的制度设计与公共政策本身成为制造风险的主要 ，而自然风险开始退居次要地位[1]。简言之，人化风险已经超越物化风险的作用，并推动着社会风险结构的本质变化。即使凭借现代的技术手段与制度化治理模式，人类预防与应对风险的能力随之提高，但在技术发展与制度推进的同时又会带来新的风险，在这一风险反复循环的过程中，人为的不确定性风险便逐步在社会风险结构中占据主导地位。正是由于在风险结构上的改变，以往自然风险分配中的均等模式或曰随机模式被打破，人类社会将不得不面对如何分配风险的现实问题。在相对稳定的社会背景下，推动社会结构变化的力量可能是多样的，不同力量对社会结构的影

响各不相同，它们的彼此叠加或相互冲突，在这些力量的作用下，处于变动之中的社会结构也将呈现出复杂样态。传统来看，在我国以改革开放为主导的社会转型过程中，观察社会结构的变动或者说分析社会问题的坐标是财富的分配。21世纪初，一些社会学家都通过各自的论述来表明，“风险”作为决定社会 配置的关键性因素开始受到重视，“风险”的社会地位正逐步崛起[2]。可以肯定，在社会转型过程中，作为发展成果分配的财富分配过程与作为发展成本分配的风险分配过程将会对中国的社会结构产生复合性冲击，对所得财富量过少的抱怨与对所得风险量过多的担忧将会交织成为社会制度诉求的主旋律。如今，我国的社会转型过程正伴随着风险高峰期，而风险的分配又在一定程度上与利益阶层的分化具有密切的联系，在这种情况下，风险便演变成为诱发新型社会冲突的重要因子。更为重要的是，现阶段中国社会中风险分配问题是由于风险分配机制缺失、风险的累加效应、风险认知因素等共同造成的。而从风险分配的实际结果来看，与财富在分配过程中有向强势人群集中的趋势相对应，风险也表现出有向弱势人群集中的趋势，简言之，风险分配的过程也呈现出“马太效应”，风险的实际分配受到社会地位优劣的影响[3]。可以肯定，正当的风险分配机制将成为风险社会中核心的制度诉求，而实现风险分配的正当性——避免出现分配不均或风险转嫁——的基本要求则在于以法治化的制度框架来确保风险分配正义的实现。

1.2刑法机制在风险分配中的角色定位

目前，我国经济的高速发展为生态环境带来了巨大的压力，由此也暴露出发展过程中存在的发展成本(风险)分配不均问题。其中，矿产 开发过程中暗藏着环境污染与生态破坏的风险，其不仅成为危及人身安全的重要危险源，并且直接制约着我国社会的均衡发展。如何在保证 的开发、开采与利用满足经济快速发展的情况下，科学治理矿产 开发过程所引发的生态环境公害问题，合理分配公害风险并实现风险的弱化与预防，这是我国社会转型期所面临的现实问题。矿产 开发中引发的生态与环境问题是整个社会所要面临的公害问题，刑法上对其所做出的严重评价被称为“公害犯罪”。公害犯罪，通常是指由人类的生产活动对不特定多数人的生存环境或生活条件造成严重威胁的犯罪形态，是以对大气、水、土壤、噪声、固体废弃物、放射性物质、电磁波、地面沉降及光照妨碍等造成危害的生态环境问题为基本内容[4]。长期以来，我国未能对矿产 开发过程中存在的风险给予应有的重视，因此风险逐步演变为现实的侵害。由于缺乏保护矿山生态环境及恢复性治理的基本意识与有效制度性约束，矿业人员只重视开采 进而导致生态环境遭破坏后无法得到有效治理。在 9年国土 部出台《矿山地质环境保护规定》之时，据统计，我国113108座矿山中，采空区面积约为134.9万公顷，占矿区面积的26%;采矿活动占用或破坏的土地面积238.3万公顷，占矿区面积的47%;矿产 开发中引发泥石流、矿区山体崩塌、采空区塌陷、尾矿污染水源等现实问题，发生地质灾害累计12366起，造成直接经济损失166.3亿元，人员伤亡约4250人[5]。事实上，传统刑法基于其惯常的实害评价之思维范式，通常难以全面回应现今社会面临的诸多风险，这一状况被认为是与刑法之事后法、保障法的地位相符的。1997年修订后的《刑法》对与环境 相关犯罪做了专门规定，直接规定了破坏性采矿罪与非法采矿罪等罪名。此后，于2011年颁布的《刑法修正案(八)》又对我国《刑法》第343条第1款“非法采矿罪”作出重大修改，取消了该罪名原有的行政前置要件“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产 破坏”，并引入“情节严重”、“情节特别严重”之概括性评价要件，由此，该罪的入罪门槛进一步下降，性质也由单一的结果犯向结果与行为相结合的模式转变，罪名所覆盖的范围进一步扩大，这必将有利于加大刑法对破坏环境 犯罪的有效制裁。当然，需要明确的是，我国的矿产 开发犯罪中并没有将破坏生态环境的公害行为纳入犯罪体系之中，也未能在量刑政策上对矿产 开发引发公害问题设定明确的从重量刑情节。因此，在传统语境下，刑法在风险分配中并未扮

演特有的角色。对于目前我国的刑法立法现状，张明楷给予肯定。他认为，“一方面，乌尔里希?贝克所描述的风险社会并不一定是一种绝对的、可靠的社会状态，在这种可能被假定的社会状态面前，我们是否必须要选择刑法机制来做出反应，这是需要深入论证的”;“退一步讲，即使当今确实面临着风险社会的现实问题，并且必须依靠刑法来加以规制，但也应当在(行为)对法益侵害(结果)的危险性已经被充分证明的情况下，易言之，法益保护乃是刑法的基本立场”;同时，“在所称的风险社会中，刑事责任评价方面也绝不应采取严格责任原则，更不能引入客观归责理论;风险社会中，责任主义也应当是恪守的基本原则”[6]。而在“风险刑法”论者看来，现代社会中风险的制造者更多是强势群体。按照“谁产生、谁负责”的原则，强势群体应当承担更多的风险。而在现实中，由于刑法等法律规范并没有在风险社会中发出自己的声音，依托于实害犯模式的刑法没有介入到风险再分配的行动中来由此更多出现乌尔里希?贝克先生所谓的“有组织地不负责任”现象，即由于制度供给的不足，那些以制造风险为主的强势群体能够(基于制度的缺失)正当地逃避责任;而在多数情况下，他们所制造的风险及其可能转化成的实害后果却由作为弱势群体的广大公众来承担[7]。因此，有学者进一步指出，“传统上以实害犯为基础的立法模式使得刑法无法及时介入到风险规制中，在回应公害问题时，这一立法模式的弊端暴露得尤为明显;而只有当风险转化成具体危害后果之前，刑法机制就已经积极介入，如此方能有效阻断风险的实害转化”[8]。只有如此，风险制造者及相关主体才会承担更多的社会责任，而不会肆无忌惮地制造风险或助长风险的扩散，普通公众则可以在风险转化为实害结果之前得到更为有效的保障。因此，刑法介入到风险社会中的重要目标应当是推动风险分配的结构优化。

2治理矿产 开发公害犯罪的困境

在风险社会的背景下，矿产 开发过程中引发的公害问题需要刑法的及时回应。但对于刑法在回应风险社会、介入风险分配时的路径选择问题，一些学者仍然受制于传统刑法中抽象危险犯之思维困境。对此，应当作进一步反思。

2.1与抽象危险犯之习惯性链接

固有的传统刑法理论是以“结果无价值”作为基本立场，只有出现侵害法益的现实结果时，发动刑罚权才具有其合理性。即使在面对环境污染、生态破坏等公害问题时，刑事立法在传统上也是以实害结果为基础，进而表现为刑法是对公害性的实害结果作出事后评价，并科以严厉的报应性惩罚。在1997年刑法典修订之时，风险社会的话语尚未在我国广泛“散播”，公害犯罪问题也未能引起立法者的足够重视，因此，客观来看，1997年刑法以实害犯模式来回应尚不算显著的公害问题也是符合当时的社会现状的。但随着风险社会的到来，刑法在风险分配过程中的作用日益得到重视，有学者已经明确指出，“刑法或者说刑罚措施再不应局限于已然犯罪的现实危害，现代刑法还应在防止未然风险向具体危险或现实危害转化的过程中展现出积极的一面，即通过刑法的预防功能来扭转广大公众在风险社会中的不利地位，并控制风险社会 众的心理恐慌”;“在这一诉求之下，以抽象危险犯为核心来进行风险再分配已经成为维持社会安定性的路径选择”[9]。从理论界定上来看，抽象危险犯是表明特定行为本身即具备了侵害法益的可能性，即使其难以转化具体危险状态也应当被禁止的情况[10]。可以说，引入抽象危险犯的刑法进路俨然成为刑法介入矿产 开发公害风险分配时固有的思维定式。在提倡引入抽象危险犯的学者看来，正视并及时回应风险社会之理论命题，应明确传统刑法实害犯模式的缺失。考虑到社会风险自身复杂性以及在外部因素作用下的多变性，风险被放大后所转化成的实害后果难以预计，在这种情况下，拟制出一种危险状态往往成为确立

刑事可罚性的基本依据，事实上，这种拟制危险的做法更多的是着眼于人类在风险社会中寻求安全的本能[11]。此外，有学者进一步指出，“风险刑法理论提倡引入拟制的危险状态，是对传统结果责任主义作出反思后的必然结果，这将是刑法机制与风险社会制度诉求相契合的现实选择，甚至可以说，传统的犯罪构成理论都应在风险社会中作出调整”。同时，该观点还认为，“在刑事司法实践中，对风险制造者所引发的危险状态及其可能引发实害后果无须作出实质性判断，因此，只要行为符合了立法者所确立的高风险性构成要件，拟制的危险状态便已经达到，司法者便可以对该行为作出刑事评价”[12]。可以说，较之于传统的实害犯以及具体危险犯，抽象危险犯的犯罪门槛将会明显降低。

2.2对抽象危险犯困境的理论反思

近年来，由于环境污染、生态破坏等公害事件频繁发生，但传统刑法未能将公害风险纳入评价范围，关注风险社会中的风险分配问题已经成为对传统刑法进行修正与补充的基本要求。与传统的犯罪行为相比，矿产 开发中的公害问题具有正当性与危害性相重叠的特点，且危害结果具有长期潜伏性，因此实际损害程度往往难以准确预测。此外，矿产 开发过程中的公害问题涉及人类对待自然的态度以及人类应用高科技等伦理问题，而公害犯罪所产生的危害后果又具有长期累加性，一些非人为因素的作用也将对此产生影响，因此，对某种行为的危险性判定往往受制于现有的认知水平。同时，对于风险对公众及周边环境带来不利影响以及影响程度大小，我们也可能缺乏全面的认知[13]。而刑法在防范矿产 开发中的公害问题时想要有所作为，便需要对公害风险作出更为系统的回应。那么，刑法在回应风险社会、介入风险分配时是否一定要引入抽象危险犯的模式呢，目前的答案似乎并不确定。正如多数学者在评价风险社会或风险刑法时指出，“风险刑法的重大变革在于推动刑法的预防观念从传统上消极的一般预防转向现代的积极的一般预防，是一种以刑法信赖为基础的预防理念”;“与消极的一般预防侧重于刑罚执行的威吓效果有所不同，积极的一般预防反映在公众的规范认同感与法治忠诚度上，即通过向公众宣示法秩序的不容侵犯，强化公众的法治信仰;因此，风险社会下所展开的积极的一般预防并不需要依赖于引入抽象危险犯”[14]。事实上，积极的一般预防理论认为，只要立法者基于必要的生活经验将引发公害的行为犯罪化，进一步严密刑事法 ，就可以向公众表明哪些行为是不被刑法所允许的;通过政策导向层面与法律实践层面的双重推动，公众便可以在内心上逐步认可并遵守这些刑法规范，积极的一般预防目的就能够实现。客观而言，抽象危险犯虽然在一定程度上实现了从惩罚到预防的转换，体现出犯罪成立前移与处罚早期化等思想。但实际上，抽象危险犯在回应风险社会时只是将刑法对风险评价适度前移，在一定程度上减少了普通公众所承担的社会风险，并将这种风险以刑事犯罪风险的形式转嫁给风险制造者。然而，这种转换模式实际上只是体现出“量”的变化，风险的分配仍然是以普通公众为主，以风险制造者为辅。可以说，在抽象危险犯的模式下，矿产 开发中的公害风险仍然是在开发者所面临的刑事犯罪追诉风险与普通公众所面临的实害后果风险之间摇摆，只是通过增强风险制造者所承担的刑事风险能够强化其在制造公害风险时的注意义务，但这一变化实际上并没有引入新的风险承担者。易言之，抽象危险犯模式下风险量的移转并没有打破现有的风险分配之简单结构。在另一方面，抽象危险犯的成立只要求证实行为人明知并实施了立法所预设的高风险行为即可，而对于行为人有无实害之预期与可能、危险与实害结果之间是否具有特定的因果关系，司法过程中往往都不严格考察。由此观之，引入抽象危险犯在一定程度上暴露出对于“刑罚万能论”和刑法(刑罚)的迷信，而这种思维在我国刑法学界中依然有较大的市场。事实上，刑法应被视为是保护社会稳定的重要手段，一旦刑法进行毫无节制的扩张，犯罪的评价逐步成为一种风险承担或责任转嫁的途径，而将危害公共福利的行为不分轻重纳入刑法范畴，对治理者来说，或许是最容易、最便捷的手段。

当然，还有另一个现实问题需要我们做出前瞻。一旦我们在回应矿产 开发公害问题时引入了抽象危险犯，那么，抽象性危险的标准应当如何确定，或者说，如何确定可行的入罪标准将成为司法实践中的难题。可以肯定，抽象性危险衡量标准的不确定性也必将对罪刑法定原则带来冲击。

3治理矿产 开发公害犯罪的刑事政策进路

笔者认为，单一的抽象危险犯进路在回应矿产 开发公害问题时更多地体现出理论上的“一厢情愿”，这一进路难以发挥出良好的治理效果。而确立治理矿产 开发公害犯罪刑事政策的核心内容在于科学地分配风险、分散风险、扩张风险的承担主体，并将相关的制造或助推风险的行为独立入罪。当然，在扩大犯罪圈、严密刑事法 的同时应当体现宽严相济刑事政策，注意刑罚的适度轻缓化。

3.1风险承担主体之多元化

抽象危险犯论者主张将刑法对风险的评价阶段前移，以此来减少普通公众所承担的公害风险，而增加风险制造者所承担风险的比例。但这种转换模式实际上只是体现出“量”的变化，风险的分配仍然存在于矿产 开发者与普通公众之间，原有的风险分配结构未发生本质的改变。而刑法理性介入风险社会中的风险分配，其所扮演的角色应当是推动风险分配的多元化在矿产 开发者所面临的刑事犯罪追诉风险与普通公众所面临的实害后果风险之外引入新的风险承担主体并确立更多的风险类型。易言之，我们应当确保矿产 开发中的公害风险在更多的主体之间来分配，由此形成风险分配的基本链条，并推动不同风险承担者之间的相互监督。笔者认为，除了矿产 开发者与普通公众之外，需要引入的风险承担者还应当包括矿产 开发的监督者、矿产 开发的辅助人，并进一步明确合法的矿产 开发行为在引发公害问题时也需要承担不利后果。不可否认，矿产 开发中的风险承担应当以 开发者为核心，其中，既应当包括不具备资质、未获得行政许可的非法开发者，同时也应当包括那些具备资质甚至是具有国有企业背景的合法的矿产 开发者。只是目前来看，我国在处理矿产 开发中的公害行为时，多数情况下是以开发者是否获得行政上的许可(是否取得采矿许可证)作为判断其犯罪是否成立的依据，最高人民法院于 3年颁布的《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中则对“未取得采矿许可证”的情形做出了细化。易言之，目前我国在矿产 开发公害问题中承担刑事犯罪追诉风险的责任人是那些未获得采矿许可证的非法开发者，而具备合法资质的开发者并不需要对其在矿产 开发中引发的公害问题承担刑事风险。具体而言，一旦矿产 开发公害行为的实施人获得了采矿许可证，那么即使在开采的过程中有公害行为，由于有行政许可免责条件而不构成公害犯罪，这是我国立法上存在的一个缺陷。而破除这一立法缺陷，需要进一步明确风险分配的平等性立场，无论是合法的矿产 开发者，还是非法开发者，都需要对其开发过程中的公害行为承担刑事风险;对于未取得采矿许可证的非法开发者引发的公害行为，可以将之作为从重处罚的量刑情节。此外，在矿产 开发监管过程中，相关部门应履行监督检查职责，对矿产 开发环境生态保护与治理恢复方案确立的治理恢复措施落实情况和矿山地质环境监测情况进行现场检查，并对违反相关法律、法规的行为及时制止并依法查处。对于在矿产 生态环境保护与治理恢复监督管理中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，可以参照“环境监管渎职罪”将上述行为独立入罪，以此来强化矿产 开发监管者所承担的刑事风险。当然，对于矿产 开发中的相关辅助人而言，我们也应当通过刑事立法确定其在矿产 开发公害问题中所承担的风险，即可能被刑事犯罪追诉的风险，这一问题，后文将进一步展开。