探望权制度研究

父母离异后的子女探望权制度研究

法更是由一般的保护儿童权益原则发展到从不同的程度强调子女的最大利益，强调儿童优先原则。在“家族本位”的亲权中是不可能有探望权制度可言的，它讲求的家长制权利的最大化。而到近代“亲本位”的亲子法制度之下，开始注重对子女权益的保护，这也是亲权概念普遍化的体现。其性质已由原来的父母对子女的控制、统治关系转变为父母以照顾监护子女为主的法律关系，从而探望权也随之在亲权制度中体现，并成为其内容之一。再到“儿童最大利益”为原则，探望权制度在各国得到了普遍的体现和保护。随着探望权的发展，笔者认为它应跟随时代和现实需要而存在。所以笔者认为父母离异后的子女探望权应为：夫妻离婚后，对子女无监护权的一方父、母和有抚养关系第三人及其近亲属，在不损害未成年子女权利的情况下，享有对未成年子女进行看望、短期内共同生活以及其他适当方式与未成年子女保持联系的权利。

2.2探望权的性质

对于探望权的性质，学术界对此有一下三种不同的见解：首先是探望权权利说，其中又分为广义说和狭义说两种，广义说认为探望权的权利是从双方的角度来说的，即探望权不仅是离异后无监护权的父母一方享有探望子女的权利，同时子女也同样应该具有主动探望不与其共同生活的一方父或母的权利。狭义说则认为探望权是单方面的，就是指不与子女共同生活的一方父母才有的权利，而子女是不具有主动探望不与其共同生活的一方父母的权利的。在这种学说下，探望权涉及到的主体变为父、母和子女三方。由此而将父母离异后的探望权延伸到子女的一方，扩大了探望权的主体。但它仅仅强调了三方各自的权利，淡化了各方的义务，这样对子女一方的权益保护是不利的。其次是探望权的义务说，它强调探望权是不直接与子女共同生活的父母一方的一种法定义务。当该方父或母不履行探望义务时，则应承担相应的法律责任。第二种学说单方面的扩大了儿童的权益，并将离婚后父母的探望权从权利转变为一种义务。而使得权利义务达不到平衡的效果，不利于实践操作和权利的保护。最后是探望权的权利义务说。即探望权就不与子女共同生活一方的父母而言，是权利和义务的结合体，如果其不履行探望义务时，应承担相应的法律责任；而就未成年子女而言，探望权是一种权利，子女的此种权利是可以放弃的，同时此种权利也可以对抗父母的探望权。

上述对探望权性质的学说中，笔者赞同最后一种观点，探望权对离婚后的父母而言既是一种权利，同时也是一种义务。探望权是离婚后父母一方的权利，它是基于亲权这一重身份关系而衍生出来的。不直接与子女共同生活的父或母一方，

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在不危及子女利益的前提下，有探望子女的权利。这种权利的设置，为的是在夫妻离婚后能够继续维持着对子女的关怀，使得未成年子女即使在因离婚而破裂的家庭环境下也能得到父爱和母爱，从而保护其身心的健康成长。当然，探望权是父母的权利，并不代表着就可以滥用。在我国当前的社会现状中，出现利用对子女探望权而对离婚后的前妻或前夫的家庭进行不正当的、不合法的干扰，甚至是破坏。或是夫妻一方对不与子女共同生活一方的探望权行使进行种种不应有的阻碍，使得探望权难于实现，也是时有出现。原因在于对探望权的理解不够，或是之前家庭矛盾未得到圆满解决，利用这一法律制度进行打击报复。出现这些状况，也是探望权在我国司法实践中为什么难以得到合理实施的原因。同时探望权也是离婚后父母对未成年子女的义务。探望权是亲权的内容之一，亲权中父母子女关系的体现在于：父母对未成年子女有人身照护的权利义务，其中最主要的是管教和保护，它不因父母的离异而消失。所以，离婚后不直接抚养子女的一方有探望子女的权利，当然，这种“权利”实质上也是义务的代名词。虽说夫妻离婚后不会影响他们与自己子女的之间的关系，但如果当探望权是一种权利而言，从法理上讲即是可以放弃的，那么就不能说明所有的夫妻离婚后还会去行使自己的探望权。有些离婚后不与子女共同生活的父母不会念及亲情和对子女的身心影响，或是因为其他自身利益的原因而远离子女，并实际上自动放弃探望权，这样对子女而言却会造成伤害。而探望权属于身份权，在现有的法律规定下，经过协商或是经过法院的判决后，拥有探望权的一方在不行使探望权的情况下，法院是不可能依法强制执行的，这就存在着立法和现实存在之间的矛盾。同时，直接抚养子女的一方父母有着配合和协调另一方行使探望权的义务。在现实中有些父母将探望权和抚养权相混淆，认为只要不直接抚养子女的一方不支付抚养费用，就可以阻止其探望子女。[9]他们不知探望权是独立存在的，不会因为不行使抚养义务而消失。相对于子女而言，探望权也同样是他们的权利。探望权被设立的目的在于保护未成年子女的利益，促进他们的健康成长。所以，子女同样有权利与未和自己共同生活一方父母见面、交流或是短期共同生活，这样就会更加符合立法的本意和初衷。

3探望权的主体、客体和内容分析

3.1探望权的主体

探望权的主体是指依法享有探望权的人。依我国《婚姻法》第三十八条之规定，在我国享有探望权的主体是离婚后不直接抚养子女的一方父母。法律中的父

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母包括婚生父母、养父母、同意继续抚养的有抚养关系的继父母、非婚生父母。但是随着时间的推移，人们的对家庭和亲情的需求加强，对未成年人的关注加强，使得在探望权主体上也有了很大的改观。而事实上，《婚姻法》的规定也是对现实社会要求的不完整反映。

3.1.1祖父母和外祖父母是否可以成为探望权的主体

案例一：原告何某与两被告孙某、王某之子孙小某于2002年结婚，婚后于2003年生育一女，取名孙某某。后两人因感情出现严重问题，于2006年何某以两人感情破裂为由诉至法院而离婚，法院判定孙某某由何某抚养，孙、何离婚后，两被告则常到何某处看望孙女。2009年后何某得以再婚，两被告仍然经常去孙女所在幼儿园探望。原告何某认为两被告的行为严重的影响到他们现在的夫妻生活，从而将孙某和王某两人诉至法院。最终，法院的判决结果是：被告孙某、王某今后如果没有得到原告何某许可，将不得自行探望原告之女孙某某。[10]

案例二：2008年7月，钟某以丈夫刘某具有虐待家庭成员为由到法院起诉与刘某离婚，在法院的调解之下，双方自愿离婚协议，内容如下：双方的女儿小美交由钟某抚养，刘某支付小美抚养费每月500元，并且每两个月享有对小美的一次探望权。2009年5月，刘某出外经商，在不可能对自己的女儿小美进行探望的前提下，小美的祖父老刘向法院反映钟某自从离婚后就从不让其探望孙女小美，他请求法院帮助他实现对小美的探视权。[11]

在法院的审理过程中，出现了两种对立不同的观点。 第一种意见是发对（外）祖父母对孙子女的探望。其依据是《婚姻法》第三十八条的规定，法律规定离异后的父母才是探望权的主体，而既然探望权是法定的一种权利，那就是说它是以法律条文的形式规定了对亲情的交流和维系，所以任何个人、团体或是组织都不得非法干涉，同样也不适宜对其主体进行扩张。 而第二种观点是支持（外）祖父母对孙子女的探望。虽然法律上探望权的主体被规定为未与子女共同生活的父或母一方，将（外）祖父母排除在外，但根据未成年人子女的最大利益原则，探望权的主体在一定程度上是可以适度扩大的。

通过上述两个案例，从法律上可知，探望权的主体被规定为未直接抚养子女的父或母一方。然而纵观国外法律对探望权主体的规定（国外立法情况），我们不难得出的是，无论是大陆法系还是英美法系国家，都无不规定了祖父母和外祖父母对未成年的子女有探望的权利。有些国家的法律甚至规定了未成年人的兄弟姐妹或是其他近亲属都有探望权。当然，国外的法律只是在某种程度上起到借鉴作

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用，对我国的司法实践并没有约束力。[12]而笔者认为，探望权的主体扩大到外祖父母和祖父母是有必要的，也是立法和实践的趋势。（外）祖父母虽然不是亲权的主体之一，但其在法律上属于未成年人的第二监护人。[13]尤其在我国，家庭气息浓厚的社会环境下，有时候（外）祖父母对子女的关怀和感情要比父母更加亲近。在我国现在的农村，这种现象尤为的普遍。大多数的父母因家庭的需要而外出打工，农村家庭中仅剩下老人和孩子。所以大多数的孩子是由（外）祖父母抚养，隔代的亲情在家庭环境中更显突出。如果真是在夫妻离婚后拒绝隔代探望，这对子女的权益无疑造成巨大损害。再者，我国现在老龄化的趋势不断加大，很多老人年老孤独。老人隔代对（外）孙子女的探望，是亲情的需要，也是社会和谐的表现。以上是笔者从社会，伦理和法理的角度分析（外）祖父母可以作为探望权的主体，不过其在行使探望权之时并不是如父母一般，应该有一定的限制。（外）祖父母作为探望权的主体，在其权利的行使上肯定与亲权有冲突。笔者认为（外）祖父母作为探望权的主体在下列的情况下可以行使探望权：（外）祖父母与子女之间应该有感情基础，或是其曾经抚养过未成年子女并他们之间关系融洽；有探望权的一方父母因为无民事行为能力或是限制行为能力，或是远离子女外出，或被法院判决中止探望权，或是死亡。之上的情况是在不影响亲权人利益为前提，如果亲权人健在，而（外）祖父母的探望影响到了亲权人的家庭利益与和谐，则其探望权就不可行使，其对孙子女的关爱就只能通过父母一方转达。以上都是在以子女最大利益为原则下进行，毕竟子女的成长最重要的还是在于父母，（外）祖父母的对子女的探望只是起到父母对子女探望的协助和促进社会和谐作用。

对以上的两个案例，笔者人为案例一的判决符合亲权和当前法律的要求。对案例二，笔者认为小玲的爷爷奶奶有探望小美的权利。小美的父亲刘某外出打工而远离小美，对小美的探望也未影响到小美母亲的亲权利益。小美爷爷奶奶的探望也对小美的健康成长起到协助作用，体现着亲情和血缘关系，也是人性化和子女权益最大化的表现。所以笔者建议在有限制条件的情况下，（外）祖父母可以成为探望权的主体。

3.1.2子女是否可以成为探望权的主体

对于该问题的探讨，笔者在探望权的性质中已经提出。笔者赞同的是探望权的权利义务说，所以笔者是认为子女是可以作为探望权主体的。未成年子女作为未成年人在法律上属于无行为能力人或是限制行为能力人，如果作为探望权的主体，在司法实践的操作上就会有着困难。但根据以“儿童利益最大原则”的立法

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