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江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南 2010

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(一)已完工部分验收合格工程的工程款结算

建设工程施工合同履行过程中,当事人双方约定解除或单方法定解除合同,承包方主张其已完工程的工程款。因工程未完工,如何结算该部分工程款,往往涉及鉴定标准的把握。

在工程没有全部完工的情况下,有两种不同的方式来确认工程款,一是根据实际完成的工程量,以建设行政管理部门颁发的定额取费,核定工程价款,并参照合同约定最终确定工程价款;此时,对工程造价鉴定不涉及到甩项部分,只须鉴定其完工部分即可。二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例,按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。此时,对工程造价鉴定涉及到甩项部分,即对涉案工程总造价进行鉴定。第一种方法较为经济,也是较为常用的一种方法,一般用于工程没有总体竣工验收;第二种方法鉴定费用较高,一般用于工程竣工验收合格。上述两种方式均具有一定的合理性,应尽量寻求双方当事人意见的一致,如无法取得一致时由人民法院酌情确定。

(二)建设工程价款优先受偿权

建设工程已经竣工的,发包人拖欠应当支付的工程款,承包人主张对工程行使优先受偿权是较为常见的争议之一。

因承包人不具备工程开发建设的主体资格,即使赋予其留臵权也根本无法办理所建工程的产权手续。且建设工程施工合同也没有赋予承包人的留臵权。为保护承包人的合法权益,在发包人无力支付工程款时,根据最高人民法院相关批复的意见,建设工程的承包人的优先

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受偿权优于抵押权和其他债权。但消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

建设工程款优先受偿权属于法定抵押权,担保的是工程款债权,主债权转让的,担保物权应一并转让。根据法律条文的表述并不能确定工程款优先受偿权具有人身专属性,故工程款债权转让给他人的,优先受偿权应随之转让。

(三)工程款利息

当事人对工程款利息有约定,从其约定,没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。利息部分也是工程款常见的争议之一。

工程建设中,大部分的项目都要求承包人垫付工程款,或者由于发包人的原因,拖欠工程款,给承包人带来资金压力和利息损失。承包人按照合同约定完成工程建设,发包人应当支付工程款,对发包人拖欠的工程款,双方之间有利息约定的,从其约定,没有约定的,工程款利息作为工程款的法定孳息,应当予以支持,标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

当事人在合同中约定的工程款利息,明显高于国家法定标准的,应当对该约定标准进行调整,调整的标准应当在国家法定标准的上下

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线左右。调整因素应当以欠付工程款的数额,占工程总造价的比例,拖欠工程款的时间,利息和本金的比例以及发包人的违约事实等作为依据。

应付工程款的起算时间应当以下列时间为准:一是工程已实际交付的,为交付之日;工程没有交付的,为承包人提交的竣工结算文件之日;工程未交付,也未结算的,为当事人起诉之日。

(四)工程款鉴定中对签证的审核把关

施工合同中,当事人之间会有很多的签证,其中与工程价款结算有关的签证如何认定比较有争议。我们认为,建筑工程类案件,在工程设计、施工、质量验收、决算等方面涉及许多专业性问题,法官不可能都精通,但当事人对工程质量、工程结算的争议,法官一方面可以借助鉴定等诉讼手段认定双方是否按约履行义务;另一方面,法官的专长在于从证据上把关、审核。合同虽然是当事人结算的重要依据,但合同履行中的签证也是认定当事人之间结算的依据。法官应当从证据的真实性、关联性、合法性上来认定证据的效力;其次,从签证的内容来判断当事人是否通过签证改变了合同中的约定,如果签证中涉及工程量或对某些项目计价方式的确定与合同约定不符,可以认为是对合同的变更,法官应根据变更的签证对当事人之间的争议进行认定。

八、建设工程的质量

(一)发包人工程质量问题的主张,有的属于反诉,有的属于抗辩

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发包单位(发包人)以工程质量问题为由要求施工单位(承包人)支付违约金或赔偿金的,应当提起反诉。

发包人以质量不符约定为由仅请求拒付或减付工程款的,或者合同中明确约定可以直接将工程质量违约金或赔偿金从应付工程款中扣减的,属于抗辩,无需反诉。

建设工程案件中,发包人以工程质量问题为由请求拒付、减付工程款,以及请求承包人支付违约金或赔偿损失,是否必须另行反诉,一直存在争议。对此,应当根据发包人主张的内容,区分情况对待:

(1)发包方以工程质量存在问题为由要求承包人支付违约金或赔偿金的,其诉求不仅明确而且具体,具备民事诉讼法?诉?的全部条件,属于独立的诉。发包人不提出反诉的,原则上不在本诉中审查。

(2)发包人以质量不符约定为由请求拒付或减付工程款,但没有提出承包人因质量不符合约定应当承担的违约金或赔偿金的,其请求不具备民事诉讼法?诉?的全部条件,只是对承包人请求的一种对抗理由,根据《民事诉讼法》第108条的规定,这种情形下的诉求视为抗辩权的行使,发包人无须提起反诉,对发包人这一抗辩意见应当审查。发包人抗辩成立的,应当直接支持其意见。

(3)如双方在合同中明确约定可以直接将工程质量违约金或赔偿金从应付工程款中扣减的,发包人提出扣减请求的,因双方已有了明确的约定,故该请求可以应视为抗辩,发包人也无须提起反诉。

(二)工程质量诉讼中的共同被告

因工程质量发生争议,发包人可以总承包人、分包人和实际施工

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人为共同被告提起诉讼。

《建筑法》第二十九条第二款规定:建筑工程总承包单位按照总承包合同约定对建设单位负责;分包单位按照分包合司的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。第五十五条规定:建筑工程实行总承包的,工程质量由工程总承包单位负责,总承包单位将建筑工程分包给其他单位的,应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。根据上述法律规定,总承包人与分包人就工程质量对发包人承担连带责任,故发包人可以总承包人与分包人为共同被告提起诉讼。

实际施工人主要指违法分包人和转包的承包人。违法分包和转包合同均属于无效合同,总承包人与实际施工人主观上均存在过错,也应当承担连带责任。故发包人也可以总承包人与实际施工人为共同被告提起诉讼。

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