《论强制招标项目招标瑕疵补正程序的法定性》(李德华 任佩珍)

论强制招标项目招标瑕疵补正程序的法定性

李德华 任佩珍

一、案例背景

某国有资金占控股地位且依法必须招标的项目，招标人依法委托招标代理机构进行公开招标。本项目评标办法规定：经过技术、资信评审的有效投标人按综合得分取前5名入围。项目设招标控制价和基准价，当入围投标人的有效投标报价不在招标控制价和基准价之间时，失去“入围”资格。采取二次平均值的方式确定基准价，即基准价=所有低于“所有有效投标报价的算术平均值”的有效投标报价的算术平均值。

共有12家投标单位参加了本次投标。经评标委员会评标，确定某公司为第一中标候选人。依照《招标投标法实施条例》（下称《实施条例》）第五十四条之规定，招标人于法定期限内公示评标结果。公示期间，有匿名《异议函》称入围的投标人A公司与B公司存在控股、管理关系，招标人暂停发布中标通知书。

经查，B公司确系公司A的全资子公司。监管部门在调查处理过程中，对于招标瑕疵补正程序存在两种意见：一种意见认为，本项目中标无效，应当重新招标；另一种意见认为，本项目无须重新招标，只要重新评标即可。

二、本项目是投标无效还是中标无效

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依照《实施条例》第三十四条之规定，“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效。”因此，A、B投标人的投标行为均无效。

关于中标通知书的生效，《招标投标法》未采用《合同法》中的“承诺到达生效”原则，而是采取了发出主义的作法。《招标投标法》第四十五条规定，“中标通知书自发出时生效”。本项目招标活动暂停之时，尚在中标候选人公示期间，中标通知书尚未发出，亦未生效，也即该中标行为尚未完成，故不存在中标无效问题。

综上，本案例面临的问题是：评标结果公示期间有匿名异议，招标人经调查后发现部分投标无效，在依法暂停中标通知书的发放后，应当采取何种程序对招标瑕疵予以补正？

三、该投标无效是否对评标结果有实质性影响

《实施条例》禁止招标人规定最低投标限价，而评标委员会对成本价估计存在离散性较大的问题，因此实践中往往采取由招标人以评标标准与方法的形式预先给定不构成限制竞争的基准价计算方法，由评标委员会根据该方法计算确定有效投标报价范围的方式。本项目采取二次平均值的方式确定基准价即为此类。该类基准价计算方法合法、便捷，低于该基准价的投标报价将被否决，可作为评标委员会凭借经验估计成本价的替代方式。

本项目“基准价”的确定受投标人有效报价影响。由于上述A、B二投标人本应因投标无效不能入围，但若将其界定为有效投标报价

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列入计算平均值的基数组成，则可能影响“二次平均值”，进而影响到“基准价”的确定。而“不在招标控制价和基准价之间”的投标报价将失去“入围”资格。因此，A、B二投标人的无效投标行为可能影响入围投标人的确定，该招标瑕疵可能会对评标结果造成实质性影响。

四、招标瑕疵补正程序的选择

综合招标投标法律基本原理及《实施条例》第八十二条之规定，招标投标活动中的违法行为可能对评标结果造成实质性影响的，应当采取补救、重新评标、重新招标等补正程序解决。

补救、重新评标、重新招标的法律性质是招标活动中的行为瑕疵效力补正。行为瑕疵效力补正是指对于存在效力瑕疵的法律行为，因满足一定条件而重新获得完满效力，或者通过利益衡量而对法律行为的完满效力予以确认的制度。本案例中的“补救”可指对特定评审事项的效力补正；“重新评标”是指对全部评标事项的效力补正；“重新招标”是指对整个招标活动的效力补正。三种补正程序所恢复到的起点不同，纠错成本和风险亦不同。采取“补救”程序，即回到瑕疵的起点，进行纠正，无瑕疵的工作部分不再重复进行；“重新评标”程序则要回到“评标”程序的起点；“重新招标”程序则要回到整个招标程序的原点。依照行为瑕疵效力补正原则，具体采取哪种程序，通常遵循必要性、经济性和公平性的要求。这不仅是考虑补正程序的经济性，更是对已经进行的招标程序中有效投标人投标行为的保护。

“必要性”要求招标瑕疵对评标结果造成实质性影响。“经济性”

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