第二章 法律社会学的基本理论
教学要求：使学生了解世界上几大法律社会学流派的基本理论，并就我国相关科学研究的现状作出比较法学方面的考察。
教学重点和难点：法的社会作用、韦伯的法律类型学、塞尔滋尼克的法律社会学思想。 教学时数：5学时
教学方式：讲授、多媒体、讨论 教学内容：
第一节 马克思主义法律社会学
法学研究中，经验的研究、因果关系的研究非常重要。我们不能只停留在概念上。也不能停留在那些似是而非的解说上。比如说法律文化，真的有什么永恒不变的文化吗？如果说中国人厌讼是一种文化的表现，那么文化又是什么呢？显然，它又不得不归结为厌讼等表现形式。没有什么意义。我们的研究，应当剔除概念的东西，应当观察一个现象对另一个现象的影响，而不是一个概念对另一个概念的影响。任何一个概念都可以变成一个可观察到的现象。（比如男女谁比较心软，“心软”这个比较抽象的概念就可以变得非常经验化，支持女性比较心软的人会举出很多有关女性心软的实例，比如女性关心人，看见别人的悲伤会表示同情，等等。又如“这个人太坏”，为什么？肯定有一些事实让你这么认定。又如刑法上的犯罪意图，其实也是通过对犯罪人的行为推测出来的。所以，在奸淫幼女的罪名上，似乎就不应该太过强调什么是否明知十四岁。）
我们这一讲主要来谈马克思。马克思是一位非常重要的思想家，对法律与社会的关系提出了非常重要的论述。马克思以前的思想家都没有看到经济对法律的影响，把法律看作是永恒的。黑格尔看到了变化（绝对理念的变化），马克思则认为一切都处在流变之中，这一观点被达尔文的研究印证。
马克思关于法律的观点主要有以下一些内容：把社会看成是一个不断发展的过程，是生产力生产关系和上层建筑的矛盾运动。 把社会看成一个整体，法律是作为上层建筑的一部分而发挥作用的，经济基础与上层建筑具有同构性。 法律从实质上是统治阶级或占主导地位的群体的利益、意志、情感的表现。（不要否认这一点，正因为我们大多数人是异性恋者，所以我们才视同性恋者为异端。） 社会存在决定社会意识（正因为生活条件允许了，才会有保护动物的善举。 我们无法想象一个饥寒交迫的农民会参加什么保护动物组织。又如，古代社会为什么会株连九族，并不能简单的归结为刑罚残酷，实际上这跟当时人们的生活背景如一个家族的人往往生活在一块、容易互相包庇，跟当时国家力量弱小，只能以这种方式维持社会秩序有关。而现代社会为什么强调罪责自负，也应从这个角度去研究）。 我们研究任何社会的法律问题，都要结合当时的生产方式、政治结构等综合考察分析。（以后的结构主义、功能主义、及谱系学的研究中其实就有马克思的方法论在里头。如谱系学，把思想放到社会结构中研究而不认为是前人思想的影响。有如经济学中的“路径依赖”，正是马克思的所说的：人是创造历史，但他是在一定的历史条件下创造历史。） 运用阶级分析、利益群体的分析。（“是我们禁止流浪，但问题是谁流浪”。又如所谓“自由选择”，真的吗？） ※马克思对资本主义自由平等原则的解释。
为什么自由平等成为市场经济社会的核心原则？许多人认为是人类理性的突然发现；马克思对此作出了分析。
马克思认为，在市场经济条件下，商品的交换需要双方都是自由人，是独立的个体，不依附于对方和第三人。只有这样才能保障交易的正常进行。所以，意思自治受到了特别的强调。工人的劳动力是商品而不是工人个人，工人个人是自由的。不仅如此，交换过程也应当是平等的（古典经济学由于强调“主观价值”而对这一命题持不同意见），每个人都关注自己的利益，因为交换而发生联系。？
恩格斯从经验的角度，从更广泛的社会的角度做了分析，他指出，国际贸易要求商品所有者的流动不受限制，也要求他所接受的法律在各地应当是大致相同的，即平等的。要求资本主义法律的相同，与资本、劳动力的流通有很大的关系。资本主义法律塑造出了现代意义上的人（赤裸裸的利益、金钱关系）。
在这种情况下，资本主义社会整个刑法发生了变化，开始强调个体形，不再株连九族。（考虑一下“父债子还”、“株连九族”的存在背景或原因）。资本主义原则和资本主义生产方式必然强
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调独立、自由的法律制度。这是资本主义经济中隐含的原则，这就是经济基础和上层建筑的同构性。（可以看到计划经济的组织形式与计划经济的意识形态相联系。）
但马克思并没有停留在这一步（否则只是为资本主义唱赞歌）。马克思是批判者。他认为，由于法律是占主导地位群体的情感、意志的表现，必然不可能是真正平等的，它源于经济上的不平等。资本主义只有创造出一个无产阶级来，资本主义的生产方式才能延续下去，才能实现自我的再生产。两个阶级之间的这种对立是必然的。资本主义的人权等观念是随着资本主义向全世界的推广而得到正当性的。
第二节 马克斯·韦伯的法律社会学
一、韦伯的社会学方法论
马克斯韦伯深受德国特有的浪漫主义精神和人文精神的熏陶，又深受罗马盛行的科学精神和实证思想的影响。正是立足这深广的精神和文化沃土，韦伯以康德式精神气魄，对客观与主观、经验与先验、个别与一般、事实与价值、实证与理解以及说明与解释等诸种文化范畴和领域，作了新的统一和综合，并且形成了一种独特而有效的概念体系和研究技巧。正是由于这种宏大的思想视野和深刻的方法论框架，为他在社会学、经济学和哲学等众多领域取得显赫成就奠定了坚实的基础。 （一）背景
18世纪以来，自然科学的长足发展是一切实在都能够为理性科学所认识的观念风行开来，自然主义和实证主义居于绝对的主导地位，这种观念也影响到了以人为研究对象的领域，如法国大革命以后的实证哲学的发展。实证哲学的基本思想是以自然科学取代宗教迷信和神学，以对知识的经验性探索方式代替宗教迷信式的论证方式。实证论的科学方法的目的在于发现自然法则。在孔德等实证论者看来，社会、社会生活是自然的一部分，故应受自然法则的支配。从孔德的“社会静力学”、“社会动力学”、斯宾塞的“社会有机体论”（即将社会作为一个具有生长过程、结构进化、功能分化、各部分相互依赖的“有机体”的社会学思想）以及涂尔干的一系列的社会学理论都很明显地表明法国实证哲学在社会学领域的巨大影响。与此同时，几乎和实证哲学完全对立的德国历史主义的哲学传统认为社会科学不同于自然科学，自然的法则只适用于自然界而不适用于以人为研究对象的领域。按照德国历史主义传统，理解和解释人类行为必须深入研究其意义，即认识个人的主观取向与意图、价值观及意义。从韦伯对社会学的定义“旨在对社会行动做出的解释性理解以获得对这一行动的原因、进程和结果的解释的科学” 可以看出，韦伯接受并继承了德国历史主义的传统观点，甚至可以说是“这一传统直接而全面的继承者” ，并在此基础上发展出一套别具一格的开创性的理解社会学理论。 （二）理解社会学
韦伯同涂尔干最大的不同，也是自己最重要的特色，就是对社会科学方法论做出重要贡献的“对社会现象‘意义’的‘理解’”。前文已提到，韦伯认为社会学研究的对象是社会行动，是由动机和意志的主体行为，这就决定了它同自然科学研究方法上的不同，要通过分析个人动机来探讨社会行动的意义，韦伯由此开创了理解社会学。
德国哲学家狄尔泰认为，“人类社会和历史是由某种非理性的神秘主体——生命活动构成的，只有通过个人直接的生活体验核主体移情式的‘理解’，才能领悟到作为生命体现的人类文化和历史的真谛” 。狄尔泰还把科学分为自然科学和精神科学两大类，并把理解的方法作为区分自然科学和精神科学的标志，认为理解和诠释构成了人文科学的真正看法。韦伯批判性地接受了狄尔泰的上述观点，但不同意狄尔泰理论中浓厚的心理主义和直觉主义，反对那种认为社会科学家不得不使用直觉方法的观点，认为只有用具有普遍意义的概念来表达直觉了解的东西，才能使研究者概念的主观世界变成科学的客观世界。
另外，韦伯借鉴了精神病学家兼哲学家卡尔;雅斯贝斯的观点，区分了理解和解释的差异。雅斯贝斯认为，我们可以用物理法则解释下落的石块，但是例如童年时的体验和后来神经病之间的关系，就只能通过精神的移情式理解去把握。 而韦伯在对社会学的定义中，同时用到了“解释性理解”和“解释”，可以看出韦伯认为理解和解释是相互关联的，我们可以把对行动意义系列的理解看作是对行动实际过程的一种解释。 （三）价值关联与价值中立
价值是文化科学概念形成的先决条件。文化科学不同于自然科学，研究者要根据自己的价值观念和需要去选题，做出自己认为正确和合理的判断或评价。研究对象或资料本身不会说话，必须通过研究者在一定认识的基础上来理解或诠释。在韦伯看来，“一切行动最终都是在价值中孕育的，也正是价值决定了政治、经济和宗教领域中的斗争。因此，一个社会科学家在分析一个行动时，必
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须要了解行动背后隐藏的意义，也就要探讨这个行动所表现的价值。” 可以说，在整个社会科学研究中都必然地或多或少地渗透了研究者的价值，所以韦伯提出了要在价值关联中保持价值中立。 韦伯的“价值中立”也不是要完全排除与价值有关的研究。相反，他认为社会领域中的一切行动都是在价值中孕育成的，社会科学研究要达到对社会行为的“原因”和“意义”的理解，就需要了解诱发行为动机的价值观念，也不可避免地要使用一些诸如正当、合理、责任等带有价值涵义的术语，乃至把价值和评价作为事实来研究，给以科学的描述。但是科学家在这样做时，却不可以有自己的价值倾向，反而要审慎地回避或中止、暂停自己的价值判断，也不允许援引科学为任何价值立场做出论证或辩护。因为在他看来，人类世界仍保留着无法摒除的非理性基础。这些非理性表现为价值形式，它们无时无刻不在影响着人们的行为，包括本应从纯科学角度对世界进行的因果分析。 韦伯把价值中立确立为研究社会科学的方法，对文化科学提出了客观性的要求，将价值判断从科学的认识中剔除出去，划清科学认识与价值判断的界限。价值中立不仅仅是一种科学方法，更是一种规范或是伦理守则，时刻提醒社会学家不越俎代庖地处理自身所不及的价值评判问题。 （四）理想类型
“人类对外物的认识是通过概念和范畴获得的，外物的性质只有经过概念化（conceptualization）后才能成为认识的对象”，“社会科学如欲成为真正的科学，就必须像自然科学那样建构出一套精确而严谨的概念工具” 。韦伯提出了一种关键性的概念工具——理性类型。“理性类型”中的“理想”，不是指这个类型是最好的、人们期望的，而是表示某种现象是接近于典型的或最可能接近现实的。在现实生活中抽象出一个最接近于现实的理想类型，以后就可以参照这个理想类型，通过比较原型与理想类型有没有差异、差异有多大来更好地认识原型。通过这种比较的方法，能更好地获得对现实的认识，即“正是由于它的实际进程与理想类型进程中的差异，更易于认识它的真正的动机”。
“理想类型”是韦伯方法论中的一个重要概念，体现在他的多部著作中，也是他比较社会学的方法论基础。
（五）结论与评价
韦伯社会学方法论的最大特点是别具一格，建立了一套独特的方法论，对社会学方法论，社会学乃至社会科学都做出了重要贡献。
韦伯的方法论虽然和同时代的涂尔干有很大差异，他强调理解的社会学，但并不表明他的研究方法缺乏客观性。他是一个社会科学家，致力于建立一种不同于自然科学而又能够保持客观性的文化科学研究方法。如价值中立原则拒绝自己的主观的价值介入，理想类型理论演变为模型或比较的方法，能够更客观地认识事物。这些方法在现代社会科学中仍然有重要指导意义。尽管他是理解社会学的创始人，但他仍然接受并借鉴实证主义，而不是抵制实证主义，他的这种气度、胸襟、这种学术精神值得后人学习。
另外，价值相关和价值中立学说一直是一个争议最多的地方，最常见的一种反驳是“人们即使在选择事实时也有价值的因素在起作用” ，尽管有人认为价值相关已充分解释了这个问题，但在韦伯的学说中没有明确划出价值中立和价值关联的界限，没有给出一个标准或度，使得二者界限模糊，这是韦伯学说中的一个小小的缺憾。
二、韦伯的法律定义 三、韦伯的法律类型学
‘理想类型（ideal-type）’是韦伯社会学理论中最重要的方法论概念之一。”质言之，韦伯在进行学术研究时，试图仿效自然科学研究中普遍采用的“理想模式”的方法，先对经验的、现实的对象或关系进行抽象，即先进行超验的、纯观念的研究，然后再以研究中假设的“理想类型”为参照坐标对经验的、现实的对象或关系进行理论解释。
韦伯作为古典的社会学家，也是现代文化比较研究的先驱人物之一，他对中国古代法律观察的睿智之光就是在与西方宗教伦理与资本主义精神的比较研究中折射出来的。韦伯一生致力于考察“世界诸宗教的经济伦理观”，亦即试图从比较的角度，去探讨世界主要民族的精神文化气质与该民族的社会经济发展之间的内在关系，并在研究中形成了自己独特的研究方法——“理解”与“理想型”的方法，学者又称之为“类型学研究方法”。
在韦伯的研究中，“理想类型”可分为两种：一是“历史学的理想类型”；二是“社会学的理想类型”。前者如韦伯在《新教伦理与资本主义精神》一书所经常使用的术语“资本主义文化”、“新教伦理”等。由于这种理想类型是在特殊的时空条件下形成的，亦即是在一定的历史进程中形成的，因此又被称为“形成过程中的理想类型”；后者指韦伯所讲的“三种权力类型”，即指“克里斯玛型统治”、“传统型统治”、“法制型统治”。韦伯认为，合法性是统治的基础，合法的统治主要包括以上
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三种类型，但只有最后一种——“法制型统治”，才是唯一具有合理性与合法性的统治。韦伯认为，这三种“理想类型”虽在具体的历史进程中很少单独见到，但作为一种抽象原则或典型却又是在任何时空条件下都可能存在的，所以又称为“纯粹的理想类型”。一般所说的作为韦伯会学方法论概念的理想类型，主要是指后者。
第一，“理想类型”是一个社会学的研究方法，也是社会学分析的工具，该方法强调通过理想类型的主观建构去理解社会行动的客观意义。这句话是什么意思呢？我们知道，无论是自然科学，还是社会科学，人们都试图通过发现真实去理解自然现象或人类行动的意义。但自然科学的真实与社会科学的真实又有着较大的差别。自然科学的真实（即现象之间的规律性）可通过因果律来认识，一个结论正确与否，可通过实验去证实，而社会科学则不能。韦伯认为，与自然科学相比，由于社会科学的研究对象是人及人的社会行动，而人具有复杂的动机和意志，所以社会科学的概念建构就远比自然科学来得复杂和困难。因此，就社会科学之一的社会学而言，无论是发现现实的真实或者历史的真实，构成真实本身的素材或文本都不能自己发言，都必须通过研究它的主体——人的眼光去发现。发现意味着选择，选择就是有所放弃、有所保留。弃留的方法之展开表现为概念的建构，弃留的标准是所遇材料在研究者主题中的地位，凡与主题有重大意义的则留之，与主题意义不大的则舍去，故此称为“主观建构”。但主观建构并非是随心所欲，埋头杜撰，而是以特定历史阶段的文化现象为对象所作的符合历史逻辑和规则的设想。为什么要作这种主观的“理想类型”的设想呢?在韦伯看来，这是由社会科学研究对象所具有的复杂性决定的。在人文科学的领域内，人是有目的。
第二，“理想类型”是一种逻辑的抽象，而非事实本身。换言之，理想型不是现实型，而是一种逻辑建构，它从来没有在历史、社会的真实里存在过；它只是一种抽象的概念，用以检验经验界的事实，掌握社会领域的复杂性。韦伯认为，只有通过这种清晰的理想建构来分析社会现实或社会行动，社会学家才有可能从经常是互动抵触的，混乱的经验材料中理出头绪来，从而精确地显示事实最关键性的层面，要做到这一点，必须对经验材料加以取舍。譬如，韦伯在研究宗教社会学的时候，首先从分析中古以来西欧历史的演变入手，从中选择出一些他认为是促成西欧资本主义之形成的“理想型”。然后，利用西欧资本主义的这个“理想型”进一步检视其它异文明的相关因素，将之有机地构成那个异文化的社会“理想型”，再将这个异文化的社会“理想型”与西欧近代资本主义社会的“理想型”进行比较，以期为近代资本主义为何只在西欧产生出来的这个问题提供较满意的解释。
韦伯说：“我这里所说的理想乃是指事物在逻辑上的一种可能性。所以所谓理想类型并不是对现实的描述，而是把某种特定社会现象的本质属性而非一般属性加以集中的理性的构造。理想类型研究的社会生活的主观因素，也就是实证性加以集中的理性的构造。理想类型研究的是社会生活的主观因素，也就是实证社会学理论所忽视的那些独特的无法重现的文化因素。所以理想类型涉及到选择，因此往往是片面地强调社会现象的某些特点，从而把许多混乱的、无关的、瞬间消失的具体现
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象加以综合起来，安排到一个统一的分析构造中间去。”
第三，“理想类型”是社会行动的类型。社会学的意义在于理解社会行动，所谓“理解”，有两层意思，即“观察性理解”与“解释性理解”。虽然这两种理解对社会行动的意义都是必不可少的，但韦伯强调的重点显然在于后者。就二者的意义来说，前者告诉我们什么正在进行之中，后者告诉我们为什么它会进行。例如，当我们观察樵夫砍柴的时候，我们只理解他正在砍柴，但不知为何他要这样做，只有当我们了解到了他行动的原因，比如为了营利，为了养家糊口等等，我们才达到了解释性的理解。韦伯想借此说明，只有参照一种更广阔的知识背景，一种社会行动才能被适当地理解和解释。再就社会行动而言，韦伯既立足于社会行动中的个人及由共同价值取向组成的社会群体的考察，又不把个人及特殊的社会群体的行为视作是一孤立的现象，而是复合。在韦伯看来，从理解的社会学所研究的基本对象即个人的社会行动的角度看，资本主义、儒教与道德等等则可以被看作是个人社会行动的方式，而反过来，新教伦理、禁欲主义和典范先知等等又可以被看作是对个人社会行动方式的限制。这样一来，韦伯就把对社会行动意义的理解与社会现象规则的研究结合起来，使每一个概念都成为具有理想类型涵义的复合概念。
第三节 塞尔滋尼克的法律社会学 菲利普?塞尔兹尼克（Philip Selznick，1919年~）。美国加利福尼亚大学（伯克利）教授、社会学家，第二次世界大战后美国法律社会 学的主要代表人物之一。主要论著是《法律社会学》（默顿等人编：《社会学》一书，1957年）、《社会学和自然法》（载《自然法论坛》1961的第6期）、《法律、社会和工业正义》（1969年）。 一、法律社会学的发展三阶段
塞尔兹尼克在《法律社会学》一文中首先提出法律社会学经历了三个发展阶段（2）。他所讲的“法律社会学”包括了“社会学法学”。
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